Con el fallo de la Corte Suprema South Dakota v. Wayfair y la eliminación de la norma de la «presencia física», se plantean varias cuestiones en el ámbito de las fusiones y adquisiciones tanto para los contadores de compra como de venta.
A medida que las empresas se esfuerzan por aplicar la decisión del Tribunal, se producirá una mayor discrepancia entre las evaluaciones de la responsabilidad entre los compradores y los vendedores, y algunos compradores desearán ser excesivamente cautelosos, lo que hará que aumente su cálculo de las responsabilidades contingentes.
Como ya sabrán, el fallo despeja el camino no sólo para que los estados promulguen disposiciones sobre el nexo económico con fines de impuesto sobre las ventas y el uso, sino que también se ha eliminado toda duda sobre si la norma de presencia física aplicada a los ingresos, los ingresos brutos y los impuestos especiales.
Sin embargo, aunque todavía se aplican algunos límites constitucionales a la capacidad de un estado para imponer sus impuestos a las empresas de fuera del estado, no existe una regla de línea brillante en la que los contribuyentes puedan confiar.
La decisión del Tribunal Supremo de los Estados Unidos en el caso Wayfair se limitó a los hechos de ese caso: un umbral de ventas de 100.000/200 dólares con una corporación multimillonaria enfrentada a un estado de pequeña población que era miembro del Acuerdo Simplificado de Impuestos sobre las Ventas. Por lo tanto, todavía existe mucha incertidumbre en lo que se refiere a las fusiones y adquisiciones.
Una de las cuestiones relativas a los compradores debería ser la preocupación por la responsabilidad del sucesor en cuanto a los impuestos estatales y locales no pagados de la empresa objetivo. Varios estados imponen la responsabilidad del sucesor por los impuestos sobre la renta, las ventas, el uso y el empleo cuando una entidad adquirente compra la totalidad o una parte sustancial de los activos de una entidad vendedora.
Al mismo tiempo, los funcionarios responsables deberían preocuparse por la posible responsabilidad personal de una empresa adquirida o superviviente. Los impuestos sobre las ventas y el uso se tratan como impuestos de fondos fiduciarios en la mayoría de las jurisdicciones, siendo el vendedor el responsable de recaudar y remitir el impuesto y el funcionario responsable el responsable de que la empresa no cumpla con esas obligaciones.
Dado que muchas jurisdicciones no tienen un estatuto de limitaciones para los no declarantes, un vendedor que no cumpla puede estar expuesto a responsabilidades fiscales no declaradas durante tantos años como la empresa haya tenido nexo con la jurisdicción en cuestión, a lo que se suman los intereses y las multas. En las fusiones y adquisiciones, tanto la responsabilidad del posible sucesor como la responsabilidad del funcionario responsable pueden aumentar a la luz de Wayfair a medida que los Estados amplíen sus disposiciones sobre nexos, lo que exige una diligencia debida exhaustiva.
Hay varios estados que promulgaron leyes de vendedores remotos antes de la decisión en Wayfair. Sin embargo, asegurar el cumplimiento del vendedor a partir de la fecha de entrada en vigor de la legislación del impuesto sobre ventas remotas después de Wayfair no es suficiente.
Por ejemplo, la legislación de Pennsylvania sobre el impuesto a las ventas a distancia con un umbral de 100.000 dólares entra en vigor el 1 de julio de 2019. Sin embargo, su legislación sobre ventas en el mercado ya estaba en vigor el 1 de marzo de 2018, donde un vendedor remoto con 10.000 dólares de ventas en el estado anualmente estaba obligado a cobrar o a cumplir con los requisitos de notificación e información. El incumplimiento de esta obligación se traduce en multas considerables.
Hay que tener en cuenta las leyes que existían antes de Wayfair, como los requisitos de notificación e información, como los de Pensilvania y Washington, o las opiniones ampliadas sobre la presencia física, como el «nexo de las galletas» de Massachusetts (que data de 2017). Por lo tanto, no sólo es importante asegurar el cumplimiento de las leyes posteriores a Wayfair, sino también las leyes anteriores a Wayfair.
Incluso aquellos vendedores que pueden haber cumplido con la normativa antes de Wayfair no son necesariamente inmunes a la aplicación retroactiva de la decisión. Si bien muchos estados han prometido no aplicar retroactivamente Wayfair, esos votos se han limitado al ámbito de los impuestos sobre las ventas y el uso.
Por ejemplo, Florida apoyó anteriormente la propuesta de que Wayfair sólo se aplicara de forma prospectiva. Wayfair, Brief para Colorado, et. al., 2018 WL 1203460 (5 de marzo de 2018), en 18-19. Sin embargo, después de Wayfair, en un caso que involucraba un reembolso de los impuestos al consumo de tabaco, el Fiscal General de la Florida argumentó que «Wayfair controla el resultado de este asunto, y no hay razón para que ese caso no se aplique tanto retrospectivamente como prospectivamente». Global Hookah Distributors, Inc. contra el Estado de Florida, Caso No. 2017-CA-1623 (Fla. 2nd Cir. Ct.). Así pues, si bien un estado puede decidir no aplicar Wayfair con carácter retroactivo a efectos del impuesto sobre las ventas y el uso, ello no constituye una garantía de que no lo hará para otras obligaciones fiscales.
Además, los estados pueden argumentar que no están aplicando Wayfair de manera retroactiva, basándose en los casos anteriores del impuesto sobre la renta y el impuesto sobre los ingresos brutos para argumentar que la presencia física nunca se aplicó a los impuestos de no venta y de uso, permitiendo así la imposición de la responsabilidad fiscal basada en la disposición legal general de muchos estados que autoriza la imposición de impuestos en la medida en que lo permite la Constitución de los Estados Unidos. Por lo tanto, a los efectos de las fusiones y adquisiciones, hay que examinar con más detenimiento los planteamientos relativos a los ingresos, los ingresos brutos e incluso el impuesto sobre el consumo de los estados y si un estado puede tratar de imponer responsabilidad al vendedor.
Conclusión
Si bien la decisión de Wayfair puede parecer a primera vista limitada en su alcance, es amplia en su aplicación potencial. Es imperativo que los compradores y vendedores consideren plenamente las posibles repercusiones de la decisión, en particular durante la diligencia debida, para asegurarse de que todas las posibles responsabilidades se evalúen y aborden minuciosamente antes del cierre.
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