Por Richard D. Alaniz
Cualquier empleador que se haya enfrentado a posibles demandas colectivas por salarios y horas sabe el dolor de cabeza que pueden ser. Debido a un reciente fallo judicial, los empleadores tienen mucho más de qué preocuparse. Ese caso, Pippins v. KPMG LL P , ha causado una tremenda agitación y confusión entre los que siguen los litigios laborales y el descubrimiento electrónico.
El caso es inusual porque un juez ordenó al acusado, el gigante de la contabilidad KPMG, que conservara un gran número de discos duros mientras el litigio está en curso. Según algunos observadores, los costos financieros y logísticos de mantener simplemente toda esa información serán tan elevados que el demandado tal vez tenga que llegar a un acuerdo.
El Centro de Litigios de la Cámara Nacional (NCLC), el bufete de abogados de política pública de la Cámara de Comercio de EE.UU., es uno de los grupos que pesó en contra de la decisión del tribunal. Según el NCLC, en un escrito de «amigo del tribunal», «instó al Tribunal de Distrito de los EE.UU. para el Distrito Sur de Nueva York a que anulara la orden sin precedentes de un juez de primera instancia que exigía a un demandado en una supuesta acción de clase que arrancara y retuviera todos los discos duros de todas las computadoras que cualquier miembro de la clase o colectivo supuesta pudiera haber utilizado antes de abandonar la empresa».
El escrito del NCLC advirtió «. . . si la orden del juez de paz no es revocada, la amenaza de la costosa preservación y descubrimiento de información almacenada electrónicamente dará a los demandantes una mayor influencia para coaccionar los acuerdos de las demandas más frívolas».
A medida que el caso continúa en los tribunales, los empleadores deben comprender las implicaciones jurídicas del fallo, cómo gestionan sus propias políticas de copia de seguridad de los datos y cómo esto podría alentar a los empleados y ex empleados a ser aún más agresivos a la hora de presentar demandas.
Lo que hay que saber sobre el descubrimiento legal
Las cuestiones importantes del caso giran en torno al «descubrimiento», la parte del litigio en la que los abogados de ambas partes reúnen información que podría ser pertinente para la demanda. Si bien puede parecer que los abogados son los que deben preocuparse por el descubrimiento, los empleadores necesitan saber cómo la tecnología del lugar de trabajo, la política de retención de registros de la organización y el comportamiento de los empleados pueden afectar una demanda.
A medida que proliferan las nuevas tecnologías y que las empresas generan más y más tipos de archivos, el descubrimiento se ha convertido en un aspecto cada vez más caro y que requiere más tiempo en los litigios. Según algunas estimaciones, los costos de descubrimiento representan entre el 50 y el 90 por ciento de los costos totales de los litigios. Y, la cantidad de datos que las empresas generan seguirá aumentando vertiginosamente. De acuerdo con el Grupo Gartner, la cantidad de datos de las empresas crecerá en un estimado de 650 por ciento para el año 2015.
En general, todo lo que pueda ser «potencialmente relevante» en un juicio relacionado con una empresa es susceptible de ser descubierto, a menos que esté protegido por el privilegio abogado-cliente. Normalmente, ambas partes tratan de reducir al mínimo la cantidad de datos que necesitan entregar, al tiempo que tratan de obtener la mayor cantidad de información posible de la otra parte. En el entorno actual de los litigios, los abogados suelen estar más interesados en atascar a la otra parte con el costo y el estrés de vadear cantidades masivas de información que en la información en sí. Los abogados pueden pasar mucho tiempo discutiendo sobre qué información debe ser entregada, en qué formato y en qué marco de tiempo. Cuando las dos partes no se ponen de acuerdo, el juez puede intervenir y decidir.
El fondo del caso
La producción de descubrimientos está en el centro de las cuestiones en Pippins v. KPMG . En ese caso, los demandantes, dos ex auditores, demandaron a KPMG en 2011, alegando que la empresa violó la Ley de Normas Laborales Justas (FLSA) y la ley laboral del Estado de Nueva York al no pagarles adecuadamente las horas extras. Las reclamaciones por violación de la ley del Estado de Nueva York se presentaron como una supuesta acción colectiva, y la demanda de FLSA se presentó como una acción colectiva, que es similar a una acción de clase, excepto que los demandantes deben optar por la demanda. El caso involucra a más de 7.500 demandantes potenciales para las demandas de la FLSA y más de 1.500 para las demandas laborales del Estado de Nueva York.
A medida que el caso avanzaba, las partes comenzaron a discutir el descubrimiento, incluyendo cuestiones tales como la información almacenada electrónicamente (ESI) y la conservación adecuada de los datos. Como parte de la demanda, KPMG había preservado información que incluía registros de tiempo de las horas que los demandantes trabajaban y registros de nómina que indicaban cuánto se les pagaba.
En agosto, al no poder llegar a un acuerdo con los demandantes sobre cuestiones de descubrimiento, KPMG presentó una orden de protección ante el tribunal pidiendo que sólo se le exigiera conservar 100 discos duros o, alternativamente, que se transfiriera el costo de la conservación de los discos duros adicionales a los demandantes.
En su respuesta a la orden de protección, el juez James L. Cott del Distrito Sur de Nueva York dictaminó que KPMG debía preservar los discos duros de miles de ex empleados que podían ser parte del caso. El caso ha sido apelado ante el Tribunal de Distrito de los EE.UU. para el Distrito Sur de Nueva York.
El fallo es una desviación porque la clase no ha sido certificada. Hasta esta decisión, no se esperaba que los empleadores preservaran los discos duros de los ex empleados simplemente porque algún día podrían ser miembros de una clase. El requisito de preservar el disco duro de cada uno de los 7.500 potenciales miembros de la clase está causando que se levanten las cejas aquí. Para preservar y producir todo el ESI que los demandantes están exigiendo, KPMG estima que tendría que gastar 100 millones de dólares.
Qué hacer ahora
Los litigios laborales, en particular los casos de acción colectiva y de clase, presentan muchos desafíos para las empresas. La cantidad de datos que pueden estar potencialmente implicados, el número de miembros de la clase que podría existir y lo lejos que pueden llegar los abogados de los demandantes si están dispuestos a manipular los aspectos contenciosos y de descubrimiento del sistema jurídico, pueden hacer que este tipo de casos sea difícil de gestionar. A fin de estar en la mejor posición para el descubrimiento y las demandas, los empleadores pueden tomar varias medidas para gestionar sus registros antes de que se presente una demanda.
Revisar el plan de gestión de registros de la empresa
Según la Conferencia de Sedona, un grupo de reflexión sin fines de lucro»,Una organización debe tener políticas y procedimientos razonables para gestionar su información y sus registros». Las organizaciones también deben elaborar procedimientos que aborden la forma en que se crean, identifican, retienen, recuperan y eliminan la información y los registros, según la Conferencia de Sedona.
Si su organización no tiene un programa formal de retención y gestión de registros, o si no lo ha actualizado recientemente, ahora es el momento de hacerlo. Una política de administración y retención de registros no significa que usted guarde cada dato e información que todos sus empleados crean. Ese enfoque conducirá rápidamente a necesidades de almacenamiento asombrosas y a más datos de los que podría esperar ver durante una demanda. Asegúrese de que su política incluya un programa para destruir los datos y preservarlos.
Para poder resistir la revisión de un juez y los ataques del abogado del demandante, su política debe ser consistente y apropiada para su compañía e industria. La revisión y actualización debe ser un esfuerzo de equipo, involucrando a abogados externos, abogados internos, expertos en gestión de registros y el personal de TI. Recuerde que los estándares de la industria y las regulaciones estatales y federales pueden dictar algunos de los aspectos de su política.
Asegúrese de conseguir la participación de todos los grupos interesados para que su plan sea realista, estratégico y completo. Una vez que el plan sea actualizado, también debe ser revisado periódicamente a medida que se despliega nuevo hardware y se actualiza el software.
Capacitar y vigilar el cumplimiento
Una política de retención y destrucción automática puede funcionar como un reloj para la información almacenada en los servidores de la empresa. Sin embargo, los empleados pueden almacenar archivos en sus discos duros y guardar todos los correos electrónicos que han recibido en sus teléfonos inteligentes de la empresa. Es importante que entrene a los empleados sobre la política y luego monitoree su cumplimiento. Las auditorías periódicas pueden ser muy útiles para garantizar que los empleados cumplan las políticas, en particular para sus portátiles, teléfonos inteligentes y otros sistemas de hardware que pueden no formar parte de los servidores centrales de la empresa.
No te olvides de los antiguos empleados
Sus políticas de retención de registros no sólo deben incluir a los empleados actuales, sino también a los que se han ido o están en proceso de irse. Debe consultar con un asesor legal para comprender las regulaciones federales y estatales y los precedentes legales que podrían dictar cuánto tiempo debe retener los registros de estas personas.
Por ejemplo, según la Ley de Normas Laborales Justas, los empleadores deben conservar los registros de nómina, los convenios colectivos y los registros de ventas y compras durante al menos tres años. Los registros en los que se basan los cálculos de los salarios, como las tarjetas de tiempo y los boletos de trabajo a destajo, los horarios de trabajo y los registros de adiciones o deducciones a los salarios, deben conservarse durante dos años. Identifique los datos que debe guardar y lo que puede destruir, y siga esa política de manera consistente para los empleados actuales, anteriores y salientes.
Independientemente de que se revoque o no el fallo actual en Pippins v. KPMG LLP , los abogados de los demandantes estudiarán la manera de aumentar los costos y las cargas de las pruebas. Al comprender cómo funciona el descubrimiento y lo que las empresas y los empleados necesitan hacer, los empleadores pueden posicionarse de manera más estratégica antes y durante el litigio.
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Richard D. Alaniz es socio principal de Alaniz and Schraeder, una empresa nacional de trabajo y empleo con sede en Houston. Ha estado a la vanguardia del derecho laboral y del empleo durante más de treinta años, incluyendo períodos en el Departamento de Trabajo de los Estados Unidos y en la Junta Nacional de Relaciones Laborales. Rick es un prolífico escritor sobre derecho laboral y de empleo y realiza frecuentes seminarios para empresas clientes y asociaciones comerciales en todo el país. Las preguntas sobre este artículo pueden dirigirse a Rick al (281) 833-2200 o [correo electrónico protegido].