Si bien muchos contadores, abogados y asesores comerciales esperaban que los reglamentos propuestos para la Sección 2704 del Código de Rentas Internas se centraran en las sociedades con activos líquidos, las ramificaciones de los reglamentos parecen tener un mayor alcance del que se creía inicialmente. De hecho, pueden tener consecuencias no deseadas para los descuentos de valoración por transferencias de intereses intrafamiliares.
Dado que el IRS se negó a retirar su propuesta de ampliación de las regulaciones de la Sección 2704 a pesar del fuerte retroceso de la industria, los representantes de la Sociedad Americana de Tasadores (ASA) que asistieron a la audiencia en Washington, DC sobre el controvertido tema aconsejan a los contadores y abogados a mantenerse vigilantes para proteger los bienes de sus clientes hasta que se emita un veredicto final.
El panel del IRS suspendió la audiencia pública declarando que estudiarán y aclararán los temas clave y se reunirán de nuevo en una fecha indeterminada. Por lo tanto, todavía pueden limitar los descuentos para las empresas familiares – como se temía – y más.
Recapitulando la serie de eventos que rodearon el tema el otoño pasado, el IRS publicó el 2 de agosto de 2016 una propuesta de reglamento que modificaría y ampliaría la Sección 2704 que afecta a la valoración de los intereses minoritarios de propiedad privada que están controlados por la misma familia.Desde la decisión del Tribunal Fiscal de Kerr v. Commissioner (113 T.C. No. 30), el IRS ha estado preocupado por la existencia de ciertas lagunas en la Sección 2704 que permiten a los contribuyentes donar intereses a miembros de la familia en entidades que no tienen un propósito comercial y permiten la transferencia de riqueza sin la debida consideración del valor al transferidor.
El efecto de los reglamentos enmendados y ampliados podría eliminar los descuentos por falta de control y la falta de comerciabilidad para las empresas y sociedades privadas que están controladas por la familia. Por lo tanto, tal vez sea aconsejable revisar a fondo la situación personal y los planes de sucesión de sus clientes y, si se están considerando o planificando esas transferencias, ponerlas en práctica antes de que se publiquen estas reglamentaciones propuestas.
Se presentaron más de 9.800 comentarios escritos al IRS en respuesta a los reglamentos propuestos.La gran mayoría de estos comentarios se oponían a los cambios propuestos.
Además de estos comentarios públicos presentados formalmente, un total de 37 contadores públicos, abogados, tasadores de empresas y propietarios de empresas familiares testificaron en la audiencia de Washington, DC, ante un panel de cuatro representantes del IRS, incluida Kathy Hughes, la principal funcionaria del IRS que redactó el reglamento propuesto. A cada orador se le dieron 10 minutos para discutir el impacto de las regulaciones propuestas y presentar sus opiniones en la audiencia pública.
Sólo uno de los oradores apoyó el reglamento propuesto. Los demás oradores afirmaron que el cambio contradiría la metodología histórica aceptada por el Servicio de Impuestos Internos y el Tribunal Fiscal para valorar los intereses minoritarios en las entidades de propiedad privada, y pidieron que el Servicio de Impuestos Internos retirara el reglamento propuesto.
Algunos de los puntos clave que se plantearon fueron los siguientes:
1. Valor justo de mercado. Bajo la definición de valor justo de mercado establecida en la Resolución de Ingresos 59-60, el comprador y el vendedor voluntarios son personas hipotéticas que negocian en condiciones de igualdad en lugar de cualquier «comprador o vendedor particular». Esta propuesta supondría que el comprador y el vendedor son una persona particular y requiere ciertos supuestos de valoración si son miembros de la familia. En consecuencia, esto cambiaría fundamentalmente la forma en que se valoran las empresas familiares de propiedad privada y se descarta el vasto historial de casos judiciales.
2. Atribución familiar. El reglamento propuesto contradice el caso Estate of Bright v. U.S. , 658 F.2d 999 (5th Cir. 1981) que terminó con la agregación de los intereses de una misma familia.Según la nueva propuesta, si los miembros de la familia poseen una participación mayoritaria en una entidad de propiedad privada en su conjunto, el IRS exigiría que la participación se valorara como si tuviera derecho a liquidarla.Esto crearía una suposición que aumentaría el valor de la participación y aumentaría los impuestos sobre las empresas familiares.
3. Falsa realidad económica. El reglamento propuesto establecería una falsa realidad económica porque las empresas privadas no suelen ofrecer «disposiciones de venta» que puedan ejercerse en cualquier momento.Las empresas privadas no conceden «disposiciones de venta» en el mundo real porque podrían causar problemas de liquidez que pondrían en peligro las operaciones de la empresa, ya que los accionistas podrían retirarse y exigir efectivo en cualquier momento.
4. Incertidumbre. El reglamento propuesto complicaría una metodología establecida para la valoración de los intereses de propiedad privada que tiene un historial de 60 años de precedentes judiciales.Además, el reglamento propuesto introduce nueva terminología, como «valor mínimo», que no son términos financieros y podrían causar confusión a los contribuyentes y sus asesores.
El panel del Servicio de Impuestos Internos se mostró receptivo y complaciente con los oradores y expresó que muchas de estas cuestiones no eran intencionadas. La Sra. Hughes dijo que el reglamento propuesto no estaba próximo a ser finalizado y que esperaban aclarar la propuesta para que:
- No se consideraría una «opción de venta» que eliminara los descuentos por falta de control y de comerciabilidad.
- La disposición de recuperación de tres años no sería retroactiva.
- El reglamento propuesto se aclararía en relación con la cláusula de atribución familiar.
Aunque no se anunció ninguna declaración definitiva sobre el resultado, era evidente que el Servicio de Impuestos Internos tenía previsto considerar la aportación de los comentarios escritos y los oradores de la audiencia pública antes de seguir adelante. Muchos profesionales esperan que las regulaciones propuestas no puedan avanzar a la luz de los resultados de la elección del 8 de noviembre de 2016.
Sin embargo, el IRS no discutió el impacto de la elección en sus planes. La agencia sólo declaró que buscaba aclarar una serie de cuestiones.
En la práctica común, la teoría de la valoración se basa en el riesgo y el rendimiento que se observa en el mercado financiero.Desde hace mucho tiempo se han establecido ciertos principios de valoración que demuestran que las participaciones no controladoras y no comercializables en empresas de propiedad privada valen menos que las participaciones controladoras y las participaciones en el capital de empresas de propiedad pública.
En consecuencia, se hacen ciertos ajustes al valorar las participaciones no dominantes en entidades de propiedad privada porque los datos utilizados en el proceso de valoración se basan en información sobre acciones cotizadas en bolsa.
Los dos ajustes más comunes se conocen como el descuento por falta de control y el descuento por falta de comerciabilidad.El descuento por falta de control ajusta el valor de un interés comercial porque el propietario no tiene la capacidad de gestionar las operaciones de la empresa y tampoco tiene la capacidad de controlar la venta y liquidación de la empresa, incluidos los activos subyacentes.
El descuento por falta de comerciabilidad ajusta el valor de un interés comercial porque el interés no puede venderse y convertirse en efectivo tan rápidamente como una acción que cotiza en bolsa.Estos ajustes reducen el valor de una participación sin control en una empresa o sociedad privada para compensar el mayor riesgo de poseer una participación que no tiene control y no se puede convertir rápidamente en efectivo.
El artículo 2704 fue originalmente promulgado por el Congreso en 1990 para frenar los descuentos de valoración que se basaban en restricciones que limitaban la liquidación de un interés. Además, el Congreso dio al Departamento del Tesoro de los Estados Unidos el derecho de emitir nuevas reglamentaciones para limitar las restricciones incluidas en el acuerdo de asociación que reducían el valor de un interés para el cedente pero no tenían el mismo impacto en el valor para el cesionario. Sin embargo, el IRS y el Tesoro no han tenido éxito en conseguir el apoyo del Congreso para estos cambios desde que se promulgó la Sección 2704.
Los nuevos reglamentos propuestos en virtud del artículo 2704 parecen aplicar directamente lo que anteriormente no había obtenido el apoyo del Congreso y no se han adoptado con éxito en las decisiones de los tribunales fiscales en los últimos 20 años.Si se ultiman oficialmente, como se propone, los reglamentos impondrían normas de valoración especiales para las entidades de propiedad familiar que incluyen lo siguiente:
1. Haciendo caso omiso de las restricciones. El reglamento propuesto haría caso omiso de las restricciones a la liquidación que no son exigidas por las leyes federales o estatales para determinar el valor justo de mercado de la participación transferida en una empresa familiar.
2. Eliminación de los intereses de los cesionarios. El reglamento propuesto eliminaría todo descuento basado en la condición del cesionario como cesionario y no como propietario con pleno derecho de voto en la entidad por una participación que se transfiere en una empresa familiar.
3. Tres años de retrospectiva. Si la transferencia de una participación se produce dentro de los tres años anteriores al fallecimiento del cedente, el reglamento propuesto estipularía que se produciría una transferencia adicional a la muerte del cedente si se produjera una caducidad de los derechos de voto y de liquidación del cedente. Esta transferencia adicional está sujeta a impuestos pero no tiene derecho a la deducción matrimonial.
4. Asumido «opción de venta». El reglamento propuesto supondría que el cesionario de una empresa familiar tiene una «opción de venta» para volver a vender su participación a la entidad a cambio de efectivo o equivalentes en un plazo de seis meses a un valor no descontado.
5. Ampliación del alcance. Cuando se redactó originalmente el artículo 2704, se pretendía que abarcara las sociedades y corporaciones.La propuesta enmendada extendería la cobertura a todas las relaciones comerciales, incluyendo las sociedades anónimas.
Si se aceptan los reglamentos propuestos, el IRS espera que este esfuerzo cierre las supuestas lagunas que cree que existen.Desde el punto de vista de la empresa familiar, la aplicación de los reglamentos propuestos dará lugar a un aumento de los costos fiscales para la transferencia de intereses en las entidades de propiedad familiar.
Conclusión
El resultado final es que las reglamentaciones propuestas y sus posibles revisiones merecen un estudio y consideración cuidadosos.Si bien no se sabe con certeza cuál será su impacto total ni el calendario de aplicación, sí parece que limitan sustancialmente -y en algunos casos, eliminan- los descuentos por falta de control y de comerciabilidad en entidades que son propiedad de la misma familia.
Los representantes del IRS no dijeron que iban a retirar el reglamento propuesto. De hecho, declararon que planean aclararlos, lo que podría llevar a la conclusión de que podrían reintroducirlos en algún momento en el futuro.
Por consiguiente, sería prudente que los contadores comprendieran las posibles repercusiones de los reglamentos propuestos y se mantuvieran vigilantes en caso de que se revisaran y volvieran a introducir.