El IRS ha publicado recientemente reglamentos temporales que se refieren a las transacciones estructuradas para evitar los propósitos de la Sección 7874 y la Sección 367 del Código, así como a ciertas transacciones para evitar los impuestos después de la inversión. Estas reglamentaciones afectan a determinadas sociedades nacionales cuyos activos son adquiridos directa o indirectamente por una sociedad extranjera y a determinadas personas relacionadas con dichas sociedades y asociaciones nacionales. El texto de las reglamentaciones provisionales también sirve como texto de las reglamentaciones propuestas que se publican actualmente.
Fondo
En general, si se cumplen tres condiciones, el artículo 7874 o bien impide el uso de ciertos atributos fiscales para reducir el impuesto federal sobre la renta de los Estados Unidos adeudado por determinados ingresos o ganancias (ganancia de inversión) reconocidos en transacciones destinadas a eliminar las operaciones extranjeras de la jurisdicción fiscal de los Estados Unidos, o bien trata a la nueva sociedad matriz extranjera como una sociedad nacional a todos los efectos del Código de Impuestos Internos.
El artículo 7874 se aplica si:
- La sociedad extranjera adquirente completa, después del 4 de marzo de 2003, la adquisición directa o indirecta de prácticamente todos los bienes que posee directa o indirectamente una sociedad nacional (adquisición de entidades nacionales).
- Después de la adquisición de la entidad nacional, al menos el 60% de las acciones (por voto o valor) de la sociedad extranjera adquirente está en manos de antiguos accionistas de la sociedad nacional (antiguos accionistas de la entidad nacional) por el hecho de tener acciones en la sociedad nacional. (Este porcentaje se denomina aquí «porcentaje de propiedad» y la fracción utilizada para calcular el porcentaje de propiedad se denomina «fracción de propiedad»).
- Después de la adquisición de la entidad nacional, el grupo afiliado ampliado (GEA), tal como se define en el artículo 7874 c) 1), no tiene actividades comerciales sustanciales en el país extranjero en el que, o en virtud de cuya legislación, se crea u organiza la empresa extranjera adquirente (país extranjero pertinente) en comparación con las actividades comerciales totales del GEA.
En general, en ciertas inversiones, Reg. § 1.367(a)-3(c) hace que una persona de los Estados Unidos que es accionista de la sociedad matriz nacional reconozca una ganancia (pero no una pérdida) en el intercambio de sus acciones en la sociedad nacional.
En septiembre de 2014, el IRS emitió la Notificación 2014-52, en la que anunció la intención de emitir reglamentos para abordar ciertas transacciones estructuradas para evitar los propósitos de la Sección 7874 y el Reg. § 1.367(a)-3(c), y ciertas transacciones de evasión de impuestos posteriores a la inversión. En noviembre de 2015, el IRS emitió la Notificación 2015-79, en la que anunció la intención de emitir regulaciones para tratar ciertas transacciones adicionales estructuradas para evitar los propósitos de la Sección 7874 y el Reg. § 1.367(a)-3(c), y ciertas transacciones adicionales de evasión de impuestos posteriores a la inversión.
Reglamento provisional
Las regulaciones temporales incluyen las reglas en las notificaciones de 2014 y 2015, con ciertas modificaciones. Además, las regulaciones temporales proveen reglas para..:
- Identificar las adquisiciones de entidades nacionales y las sociedades adquirentes extranjeras en determinadas transacciones de múltiples pasos.
- Cálculo del porcentaje de propiedad, que incluye no tener en cuenta ciertas acciones de la sociedad adquirente extranjera a los efectos de calcular el denominador de la fracción de propiedad y, además, tener en cuenta ciertas distribuciones de curso no ordinario (DCN) realizadas por una entidad nacional a los efectos de calcular el numerador de la fracción de propiedad.
- Determinar cuándo ciertas acciones de una sociedad adquirente extranjera se tratan como si estuvieran en manos de un miembro de la EAG.
- Determinar cuándo un EAG tiene actividades comerciales sustanciales en un país extranjero pertinente.
En las normas provisionales se establece una norma (la norma de adquisición en múltiples etapas) que trata la adquisición posterior como una adquisición de una entidad nacional y la sociedad adquirente posterior como una sociedad adquirente extranjera (Reg. § 1.7874-2T(c)(4)(i)). Cuando se aplica la regla de adquisición de múltiples pasos, los reglamentos tratan las acciones de la corporación adquiriente subsiguiente recibidas, de conformidad con la adquisición subsiguiente, a cambio de acciones de la corporación adquiriente inicial descrita en la Sección 7874(a)(2)(B)(ii) (es decir, acciones de la corporación adquiriente inicial que, como resultado de la adquisición inicial, son por razón de acciones) como acciones de la corporación adquiriente subsiguiente poseídas por razón de tener acciones en la entidad nacional (Reg. § 1.7874-2T(f)(1)(iv)).
Además, si, de conformidad con el mismo plan (o una serie de transacciones conexas), una empresa extranjera adquiere directa o indirectamente una parte sustancial de los bienes que posee una empresa adquirente posterior en una transacción que tiene lugar después de la adquisición posterior, los principios de la norma de adquisición en múltiples etapas se aplican también para tratar la adquisición posterior como una adquisición de una entidad nacional y la empresa extranjera que hizo esa adquisición como una empresa adquirente extranjera (Reg. § 1.7874-2T(c)(4)(iii)). La norma de adquisición en múltiples etapas se aplica de manera similar cuando la entidad nacional es una sociedad nacional.
Porcentaje de propiedad
Reg. § El artículo 1.7874-4T modifica la regla de la oferta pública estatutaria del artículo 7874 c) 2) B) (en virtud de la cual las acciones de una sociedad extranjera adquirente que se venden en una oferta pública relacionada con la adquisición de una entidad nacional se excluyen del denominador de la fracción de propiedad) para disponer que, con sujeción a una excepción de minimis, las «acciones descalificadas» no se incluyen en el denominador de la fracción de propiedad. Las acciones descalificadas generalmente incluyen las acciones de la sociedad extranjera adquirente que se transfieren a una persona (que no sea la entidad nacional) a cambio de «bienes no calificados».
La expresión «bienes no calificados» significa:
- Efectivo o equivalentes de efectivo;
- Valores negociables;
- Ciertas obligaciones (por ejemplo, las obligaciones de los miembros del GEA); o
- Cualquier otro bien adquirido en una transacción (o serie de transacciones) relacionada con la adquisición de la entidad nacional con el propósito principal de evitar los propósitos del artículo 7874.
Regla del activo pasivo
Con arreglo a la norma sobre activos pasivos (descrita en la notificación de 2014), se excluye del denominador la fracción de acciones de propiedad de una sociedad extranjera adquirente que sea atribuible a determinados activos pasivos, pero sólo si, una vez concluida la adquisición de la entidad nacional y todas las transacciones conexas, más del 50% del valor bruto de todos los bienes del grupo extranjero constituye determinados activos pasivos (es decir, «bienes no calificados del grupo extranjero»).
Reg. § El artículo 1.7874-7T establece la norma de activos pasivos descrita en la notificación de 2014 y modificada en la notificación de 2015, con sujeción a ciertas modificaciones, en parte para abordar ciertas normas que podrían hacer que el artículo 7874 se aplicara a la adquisición de una entidad nacional aunque los accionistas de la antigua entidad nacional o los socios de la antigua entidad nacional, según proceda, no posean en realidad ninguna, o sólo una cantidad mínima, de acciones en la sociedad extranjera adquirente después de la adquisición de la entidad nacional.
Reg. § 1.7874-7T(c) establece una excepción de minimis cuando se cumplen dos requisitos:
- El porcentaje de propiedad – determinado sin tener en cuenta la aplicación de la regla de los activos pasivos, Reg. § 1.7874-4T(b), y la regla NOCD – es inferior al 5% (por voto y valor).
- En la fecha en que se complete la adquisición de la entidad nacional y todas las transacciones relacionadas con la adquisición de la entidad nacional (la fecha de finalización), los antiguos accionistas de la entidad nacional o los antiguos socios de la entidad nacional, según corresponda, en conjunto, poseen (aplicando las normas de atribución del artículo 318 a) con las modificaciones descritas en el artículo 304 c) 3) B) menos del 5 por ciento (por voto y valor) de las acciones de (o de una participación en una sociedad) cada miembro de la GEA.
En las reglamentaciones provisionales se establece una norma en virtud del apartado 6 del párrafo c) del artículo 7874 y el apartado g) del artículo 7874 que, a los efectos de calcular el porcentaje de propiedad por valor con respecto a la adquisición de una entidad nacional (la adquisición pertinente de una entidad nacional), excluye del denominador de la fracción de propiedad las acciones de la sociedad extranjera adquirente atribuibles a determinadas adquisiciones anteriores de entidades nacionales. Esta norma de adquisición de múltiples entidades nacionales se aplica si, dentro del período de 36 meses que termina en la fecha de la firma (en general, con sujeción a una norma contra la evasión, la primera fecha en que el contrato para efectuar la adquisición de la entidad nacional pertinente es vinculante) con respecto a la adquisición de la entidad nacional pertinente, la sociedad extranjera adquirente (o un predecesor) completó una o más adquisiciones de otras entidades nacionales que no están excluidas en virtud de una excepción (cada una de esas otras adquisiciones de entidades nacionales, una adquisición anterior de una entidad nacional).
En general, la adquisición de una entidad nacional queda excluida de la definición de adquisición de una entidad nacional anterior si:
- El porcentaje de propiedad con respecto a dicha adquisición de entidades nacionales fue inferior al 5%.
- El valor justo de mercado de las acciones recibidas por los antiguos accionistas de la entidad nacional o los antiguos socios de la entidad nacional no superó los 50 millones de dólares.
Regla del Tercer País
En virtud de la norma del tercer país (descrita en la notificación de 2015), las acciones de la sociedad extranjera adquirente que estén en poder de antiguos accionistas de la sociedad extranjera adquirida por el hecho de tener acciones en la sociedad extranjera adquirida se excluirán del denominador de la fracción de propiedad. Reg. § 1.7874-9T establece la regla del tercer país, con sujeción a ciertas modificaciones. Las regulaciones temporales reemplazan el requisito de valor bruto contenido en la notificación de 2015 por un requisito de continuidad de intereses (es decir, el «porcentaje de propiedad extranjera») (Reg. § 1.7874-9T(d)(3), Reg. § 1.7874-9T(d)(4)).
En general, este requisito se satisface si al menos el 60% de las acciones (por voto o valor) de la sociedad extranjera adquirente está en manos de antiguos accionistas de la sociedad extranjera adquirida por razón de la posesión de acciones en la sociedad extranjera adquirida. A tal fin, no se tienen en cuenta las acciones de la sociedad extranjera adquirente en poder de los antiguos accionistas de la entidad nacional (o de los antiguos socios de la entidad nacional) (Reg. § 1.7874-9T(e)(3)(i)). En las reglamentaciones provisionales se mantienen en general los requisitos de propiedad de la entidad nacional y de residencia fiscal descritos en la notificación de 2015, pero se aclara que la residencia fiscal de la sociedad extranjera adquirente se determina después de la adquisición extranjera cubierta y de todas las transacciones conexas.
Por lo general, una adquisición extranjera cubierta se define como una transacción en la que se adquieren sustancialmente todas las propiedades de una sociedad extranjera -es decir, una adquisición extranjera- en la que el porcentaje de propiedad extranjera es de al menos el 60%. Además, la residencia fiscal de la sociedad extranjera adquirida se determina antes de la adquisición extranjera cubierta y todas las transacciones relacionadas.
Distribuciones de cursos no ordinarios
En virtud de la norma de la NOCD (descrita en la notificación de 2014), no se tienen en cuenta determinadas distribuciones realizadas por una entidad nacional antes de ser adquirida por una sociedad extranjera adquirente que, de otro modo, reducirían el numerador de la fracción de propiedad.
Las NOCD se definen como el exceso de todas las distribuciones realizadas durante un ejercicio fiscal por la entidad nacional con respecto a sus acciones o participaciones sociales, según corresponda, más del 110 por ciento del promedio de dichas distribuciones durante el período de 36 meses inmediatamente anterior a dicho ejercicio fiscal.
Reg. § 1.7874-10T(b) dispone en general que, a los efectos de determinar el porcentaje de propiedad por valor, se considera que los antiguos accionistas de la entidad nacional o los antiguos socios de la entidad nacional, según corresponda, reciben, por el hecho de poseer acciones o una participación en la entidad nacional, una cantidad de acciones de la sociedad extranjera adquirente con un valor justo de mercado igual al valor agregado de las NOCD realizadas por la entidad nacional (acciones NOCD). Así pues, de manera similar a la norma establecida en el Reg. § 1.7874-2(h)(1) (en relación con el tratamiento de las opciones a los efectos de la determinación del porcentaje de propiedad), la norma relativa a las acciones sin valor nominal no se aplica a los efectos de la determinación del porcentaje de propiedad mediante votación.
En las normas provisionales se dispone que el monto de una distribución (incluso con respecto a los bienes distribuidos en redención de acciones) se determina sobre la base del valor de los bienes distribuidos en el momento de la distribución (Reg. § 1.7874-10T(b)). En consecuencia, las fluctuaciones posteriores a la distribución en el valor de las acciones o los intereses de la entidad nacional, según proceda, o el valor de los bienes distribuidos (por ejemplo, en el caso de una escisión), no afectan a la cantidad de acciones de la NOCD que se consideran recibidas.
Reglas ampliadas de los grupos afiliados
Para evitar que el artículo 7874 se aplique a determinadas transacciones que no suscitan inquietudes en materia de política de inversión, el apartado 2 del párrafo c) del artículo 7874 A) dispone que las acciones de una sociedad extranjera adquirente en poder de miembros de la EAG no se incluyen en el numerador ni en el denominador de la fracción de propiedad (la norma estatutaria de la EAG). Sin embargo, esta norma no siempre puede dar lugar a resultados adecuados, como cuando la entidad nacional tiene accionistas minoritarios.
Para abordar estos casos, Reg. § 1.7874-1 prevé dos excepciones a la norma legal del EAG: la excepción de reestructuración interna del grupo (Reg. § 1.7874-1(c)(2)) y la excepción por pérdida de control (Reg. § 1.7874-1(c)(3)) – junto con la regla estatutaria del EAG. Cuando se aplica cualquiera de estas excepciones, las acciones de la sociedad extranjera adquirente en poder de los miembros de la EAG se excluyen del numerador, pero no del denominador, de la fracción de propiedad.
En general, la excepción por reestructuración interna del grupo se aplica cuando la entidad nacional y la sociedad adquirente extranjera son miembros de un grupo afiliado (generalmente sobre la base de un requisito de 80% de votos y valor) con la misma empresa matriz común, tanto antes como después de la adquisición. La excepción por pérdida de control se aplica cuando los accionistas de la antigua entidad nacional o los socios de la antigua entidad nacional no poseen más del 50% de las acciones de cualquier miembro de la EAG después de la adquisición.
Regla de sujeto a impuesto
Con arreglo a la norma de sujeción al impuesto (descrita en la notificación de 2015), una EAG no puede tener actividades comerciales sustanciales en el país extranjero pertinente en comparación con las actividades comerciales totales de la EAG, a menos que la sociedad extranjera adquirente esté sujeta al impuesto como residente del país extranjero pertinente. Las reglamentaciones provisionales aplican esta norma sin hacer ningún cambio sustantivo (Reg. § 1.7874-3T(b)(4)). El requisito establecido en el Reg. § 1.7874-3T(b)(4) es adicional a las tres pruebas cuantitativas para los empleados del grupo, los activos del grupo y los ingresos del grupo establecidas en el Reg. § 1.7874-3(b)(1) a través del Reg. § 1.7874-3(b)(3).
Bajo el nombre de Reg. § 1.7874-3, se considera que un EAG tiene actividades comerciales sustanciales en el país extranjero pertinente sólo si al menos el 25 por ciento de los empleados del grupo, los activos del grupo y los ingresos del grupo están ubicados o son derivados en el país extranjero pertinente. En las reglamentaciones provisionales se aclara que los principios de presentación de informes financieros sólo son pertinentes para determinar el monto de las partidas de ingresos que se tienen en cuenta, ya que un EAG debe tener en cuenta todas las partidas que sus miembros (según se determinen sobre la base de la definición de EAG que figura en el Reg. § 1.7874-3 d) 4)) reconocidos a efectos de contabilidad financiera durante el período de prueba.
Transacciones de evasión de impuestos post-inversión
Una transacción de inversión puede permitir a la nueva empresa matriz extranjera del grupo invertido, un grupo que sigue estando compuesto principalmente por accionistas estadounidenses y sus empresas extranjeras controladas (CFC), eludir el artículo 956 accediendo a las ganancias y beneficios no gravados de las CFC sin un impuesto federal sobre la renta actual de los Estados Unidos a los accionistas estadounidenses. Las reglamentaciones temporales incluyen una norma (la norma de propiedad de los Estados Unidos) que establece, únicamente a los efectos del artículo 956, que toda obligación o acción de una persona relacionada con el extranjero que no sea una CFC (en general, ya sea la empresa extranjera adquiriente o una filial extranjera de la empresa extranjera adquiriente que no sea una filial extranjera expatriada) es propiedad de los Estados Unidos en el sentido del artículo 956 c) 1) en la medida en que dicha obligación o acción sea adquirida por una filial extranjera expatriada durante el período aplicable.
Reg. § 1.956-2T(a)(4)(i) establece que, en general, a los efectos del artículo 956 y del Reg. § 1.956-2(a), la propiedad de los Estados Unidos incluye una obligación de una persona extranjera y acciones de una corporación extranjera si:
- La obligación o las acciones están en manos de un CFC que es una filial extranjera expatriada.
- La persona extranjera o la sociedad extranjera es una persona relacionada con el extranjero que no es miembro de la CFC.
- La obligación o las acciones se adquirieron durante el período aplicable o en una transacción relacionada con la operación de inversión.
Se define a una persona relacionada con el extranjero que no es en sí misma una filial extranjera expatriada (Reg. § 1.7874-12T(a)(16)). La norma se aplica a las obligaciones y acciones adquiridas durante el período aplicable o en una transacción relacionada con la operación de inversión, independientemente de si en el momento de la adquisición la obligación o las acciones constituirían propiedad de los Estados Unidos, es decir, independientemente de si en el momento de la adquisición la filial extranjera expatriada era una CFC o una filial extranjera expatriada, y la persona relacionada con el extranjero que no es CFC era una persona relacionada con el extranjero que no es CFC.
Reg. § 1.956- 2T(a)(4)(i)(C)(2) aclara que las acciones u obligaciones que de otro modo cumplen los requisitos de la norma de propiedad de los Estados Unidos (descrita en la notificación de 2014) pero que fueron emitidas antes del período aplicable, en una transacción relacionada con la transacción de inversión, constituyen propiedad de los Estados Unidos, siempre que se adquieran el 4 de abril de 2016 o después de esa fecha.
De acuerdo con la notificación de 2014, Reg. § 1.7874-12T(a)(9)(ii) excluye de la definición de filial extranjera expatriada (en general, una CFC con respecto a la cual una entidad expatriada es accionista de los Estados Unidos) a una CFC que era miembro de la EAG en la fecha de finalización si la entidad nacional no era accionista de los Estados Unidos con respecto a la CFC en la fecha de finalización o antes de ella.
Otras disposiciones
Las reglamentaciones temporales también contienen las normas descritas en otras notificaciones emitidas anteriormente sobre la excepción de obligación a corto plazo de propiedad de los Estados Unidos a los efectos de la Sección 956 (Reg. § 1.956-2T(d)(2)). Además, las regulaciones temporales proporcionan nuevas definiciones en el Reg. § 1.7874-12T que definen términos comúnmente utilizados en algunas de las regulaciones bajo la Sección 367(b), la Sección 956, la Sección 7701(l), y la Sección 7874.
Fecha efectiva
En general, las normas de las regulaciones descritas en la notificación de 2014 son efectivas en o después del 22 de septiembre de 2014, y las normas de las regulaciones descritas en la notificación de 2015 se aplican a las adquisiciones completadas en o después del 19 de noviembre de 2015. Sin embargo, la regla sobre la aplicación de la Sección 304(b)(5) es una regla de aplicación general que se aplica sin tener en cuenta si hubo una transacción de inversión.
Las nuevas normas incluidas en las reglamentaciones provisionales, incluidos los cambios en las normas descritas en las notificaciones de 2014 y 2015, se aplican en general a las adquisiciones o a las operaciones de evasión de impuestos posteriores a la inversión que se completen a partir del 4 de abril de 2016. La nueva norma que reduce los beneficios fiscales posteriores a la inversión (al exigir a un CFC que reconozca todas las ganancias realizadas en determinadas transferencias con arreglo al artículo 351) se aplica únicamente si la transacción de inversión se completó el 22 de septiembre de 2014 o después de esa fecha.