Por Jason Bramwell
Muchos estados dicen que encontrarían nexos como resultado de ser propietarios de un servidor web en su jurisdicción, de tener empleados que trabajan a distancia y de realizar transacciones que involucran a entidades no estadounidenses, según la decimotercera encuesta anual de los Departamentos de Impuestos Estatales de la BNA de Bloomberg.
El objetivo de la encuesta era aclarar la posición de cada estado sobre las áreas grises de los ingresos corporativos y la administración de impuestos sobre ventas y uso, con un énfasis en las políticas de nexo. A efectos de los impuestos estatales, nexo significa «el umbral de contacto que debe existir entre un contribuyente y un estado antes de que el estado tenga jurisdicción para gravar al contribuyente», dice la encuesta.
«A medida que las tecnologías emergentes, como la computación en nube, continúan proliferando, una porción creciente de la economía de los Estados Unidos está operando independientemente de las fronteras estatales, locales e internacionales. Este cambio ha aumentado el número y la complejidad de las transacciones transfronterizas», afirma el estudio.
La tecnología también ha permitido a las empresas reducir el número de lugares en los que poseen una propiedad o tienen empleados. La base impositiva virtual que ha surgido ha estimulado a los estados a buscar agresivamente ingresos de actividades comerciales con conexión a sus fronteras.
«El nexo de arrastre ciertamente se ha convertido en un tema más visible dentro de la comunidad fiscal estatal durante los últimos años, tanto entre los contribuyentes como entre los estados», dice en el informe Thomas Shimkin, director del programa de nexo de la Comisión de Impuestos Multiestatales. «La emisión formal de orientación estatal ha aumentado en los últimos años, pero el número de estados con orientación específica es bajo».
Nexo de un servidor web
Según treinta y seis estados y el Distrito de Columbia, el nexo entre el impuesto sobre la renta y la propiedad es el resultado de poseer un servidor web en su jurisdicción. Varias de estas jurisdicciones dicen que encontrarían el nexo incluso si la corporación no hiciera ventas en el estado. Veintiséis estados añaden que encontrarían nexo para una corporación de otro estado que alquilara espacio en un servidor de Internet de un tercero situado dentro de sus fronteras.
«Disponer de datos en un servidor arrendado en el Estado desencadenaría un nexo en veinticuatro jurisdicciones, independientemente de que los datos se hayan almacenado en el servidor durante más o menos de seis meses», afirma el informe.
Desde la perspectiva del proveedor de la Nube, no es sorprendente la respuesta de los estados de que una empresa tendría una obligación de recaudación de impuestos sobre la renta y/o las ventas y el uso en virtud de poseer un servidor en el estado, dice en el informe Kendall Houghton, socio del bufete de abogados Alston & Bird LLP en Washington, DC.
Una cuestión constitucional clave que sigue sin decidir la Corte Suprema de los Estados Unidos es si los estados que hacen determinaciones de nexo de impuesto sobre la renta de las empresas deben utilizar la prueba de presencia física establecida por el tribunal superior en Quill Corp. c. Dakota del Norte para los impuestos sobre las ventas.
«La cuestión clave es si la propiedad del servidor – y/o la licencia de software – crea un nexo imponible», dice Houghton. «Muchos Estados han adoptado esta posición en dictámenes formales sobre la base de que [un] servidor es un bien tangible, cuya presencia es más que de minimis, y por lo tanto satisface Quill «.
Desde la perspectiva del comprador de computación en nube, los temas se vuelven aún más desafiantes y matizados, dice en el informe Matthew Hedstrom, un asociado senior de la oficina de Alston & Bird en la ciudad de Nueva York.
«Dado que la mayoría de los servicios de computación en nube implican software y el alojamiento de dicho software en servidores, la pregunta es si la compra de servicios basados en la nube resulta en una presencia imponible», explica. «Bajo Quill , la cuestión sería si se consideraría que el comprador es propietario o arrendatario de bienes personales tangibles. Las posiciones de los estados pueden no resistir la impugnación por parte de los contribuyentes si se considera que cualquier investigación sobre los nexos es muy intensiva en hechos».
Parece que los Estados todavía están luchando por sus posiciones sobre las consecuencias del nexo de las actividades relacionadas con la computación en la nube. Proporcionar acceso al software a través de Internet a los clientes de los estados y contratar a contratistas independientes para que realicen servicios de instalación o configuración dentro de su jurisdicción es suficiente para crear un nexo, según informan treinta y dos estados, en comparación con los treinta estados de 2012.
Los proveedores de servicios basados en la nube también activarán el nexo al permitir que los empleados soliciten servicios dentro de su jurisdicción, según treinta y dos estados, en comparación con los veintinueve estados del año pasado.
Dieciséis jurisdicciones dicen que el nexo también resultaría para los proveedores de servicios basados en la nube que carecían de presencia física dentro de la jurisdicción, pero que tenían un número considerable de clientes con direcciones de facturación en el estado o que obtenían una cantidad considerable de ingresos de los clientes en el estado.
El informe también dice que en veintisiete estados, una empresa que ofrece servicios a través de la Nube lograría nexo alquilando espacio en un servidor ubicado en la jurisdicción.
Teletrabajo
Treinta y seis estados, más el Distrito de Columbia y la ciudad de Nueva York, dicen que el nexo del impuesto sobre la renta resultaría para una corporación de fuera del estado con empleados que se teletrabajan desde sus casas dentro de su jurisdicción.
La encuesta afirma que, como en años anteriores, la mayoría de los estados dicen que el nexo sería el resultado del teletrabajo de los empleados, incluso si la corporación no hubiera hecho ninguna venta en el estado o los empleados teletrabajaran sólo una parte de su tiempo de trabajo total.
Treinta y tres jurisdicciones informan de que el nexo surgiría de un solo teletrabajador que desempeñara funciones comerciales administrativas de apoyo, como la nómina de sueldos, en contraposición con el servicio directo al cliente u otras actividades directamente relacionadas con las actividades comerciales del empleador. Treinta y cuatro jurisdicciones dicen que el nexo se activaría por un solo empleado de teletrabajo que realizara funciones de desarrollo de productos, como la codificación informática.
Tratamiento de entidades no estadounidenses
Uno de los nuevos temas que la encuesta aborda en 2013 es el tratamiento fiscal estatal de las entidades no estadounidenses.
«Cuando una empresa extranjera entra en el mercado estadounidense, su volumen de ventas en los Estados Unidos es pequeño, su responsabilidad fiscal estatal insignificante y su conocimiento de los impuestos subnacionales de los Estados Unidos esencialmente inexistente», dice en el informe David Fruchtman, que es asesor del bufete de abogados Horwood Marcus & Berk, con sede en Chicago. «En este punto, el incumplimiento de una empresa extranjera con las obligaciones fiscales del Estado a menudo no es detectado por los organismos fiscales estatales».
Fruchtman añade que incluso después de generar cantidades significativas de ventas en EE.UU. y obligaciones fiscales estatales, las empresas extranjeras a menudo no son conscientes de sus obligaciones fiscales estatales. «Como resultado, estas empresas pueden tener importantes riesgos fiscales estatales antes de ser realmente conscientes de su responsabilidad en estos impuestos», dice.
A nivel federal, una empresa no estadounidense generalmente no está sujeta al impuesto estadounidense sobre los ingresos comerciales derivados en los Estados Unidos, a menos que dichos ingresos sean atribuibles a un establecimiento permanente en los Estados Unidos. La definición de «establecimiento permanente» varía según el tratado, pero en general se define como «un lugar de gestión, una oficina, una obra de construcción o un agente de la empresa no estadounidense con autoridad para celebrar contratos», según el informe. «A nivel estatal, la tributación de una entidad no estadounidense depende de si la entidad tiene nexos con el Estado en particular».
«La mayoría de los estados se adhieren a una lógica de nexo económico para los impuestos sobre la renta, que no requiere una presencia física», afirma el informe. «Como resultado, una empresa no estadounidense puede lograr nexos con un estado aunque no tenga un establecimiento permanente. Sólo dieciocho jurisdicciones dicen que se basan en el criterio del ‘establecimiento permanente’ para determinar el nexo con el impuesto sobre la renta».
En la encuesta se preguntaba también si un Estado extiende la protección otorgada por la Ley Pública (Pub. L.) Nº 86-272 a las entidades no estadounidenses. «Pub. L. No. 86-272 prohíbe la imposición de impuestos estatales basados en los ingresos a las empresas que se dedican a la venta de bienes personales tangibles cuyas actividades en el estado fiscal se limitan a la solicitud de pedidos, según el informe. Veinticuatro estados dicen que extienden la protección al comercio exterior bajo la ley Pub. L. No. 86-272 a entidades no estadounidenses», dice el estudio.
Además, trece estados informan que un impuesto de franquicia u otro impuesto no basado en los ingresos se aplicaría a una entidad no estadounidense que no esté sujeta al impuesto federal sobre la renta y sólo presente el formulario federal 1120-F, Declaración de impuestos sobre la renta de una empresa extranjera en los Estados Unidos .
«La encuesta demuestra los peligros del impuesto estatal sobre la renta a los que se enfrentan las empresas con sede en el extranjero, demasiadas de las cuales no cumplen ni planifican los impuestos estatales sobre la renta», concluye Fruchtman. «Los estados han buscado durante mucho tiempo desplazar la carga de sus impuestos sobre la renta a las empresas de fuera del estado. Ahora, a medida que las fronteras de todo tipo se vuelven menos significativas tanto para el comercio como para los impuestos, el interés de los estados en gravar a los negocios extranjeros aumenta continuamente».
Sobre la encuesta:
El BNA de Bloomberg envió un cuestionario a altos funcionarios de impuestos estatales en cada estado, el Distrito de Columbia y la ciudad de Nueva York. Todos los estados participaron en la encuesta este año; sin embargo, algunos estados se negaron a responder ciertas preguntas. A los estados se les pidió que proporcionaran sus posiciones al 31 de diciembre de 2012.
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