Por Richard D. Alaniz
En el año fiscal 2012, la Administración de Seguridad y Salud Ocupacional (OSHA) del Departamento de Trabajo de los EE.UU. informó que los empleados presentaron casi 2.787 demandas por represalias de denunciantes. Esta cifra ha ido en aumento en los últimos años, desde menos de 2.200 en el año fiscal 2009. OSHA frecuentemente anuncia sus éxitos en estos casos; por ejemplo, emitió un comunicado de prensa a principios de este año después de que un empleado de la línea de trenes suburbanos Metra de Chicago fuera premiado con $38,080 por horas extras, intereses, daños compensatorios y honorarios de abogados.
«Un empleador no tiene el derecho de tomar represalias contra los empleados que informen sobre cuestiones de seguridad», dijo Nick Walters, administrador regional de OSHA en Chicago, en un comunicado de prensa. «Cuando los empleados no pueden reportar problemas de seguridad en el trabajo sin temor a represalias, la seguridad de los trabajadores y, en este caso, la seguridad de los pasajeros en Metra, se convierte en una seria preocupación».
Lo que Walters no dijo en el comunicado de prensa – lo que OSHA casi nunca dice excepto en la sección de «Estadísticas» de su sitio web – es que este tipo de hallazgos es la excepción, no la regla. De hecho, según las propias estadísticas de OSHA, sólo un 2 por ciento de los reclamos fueron encontrados como merecedores de la acción de la agencia.
A pesar de que sólo 45 de los 2.787 casos corresponden a la categoría de «mérito» (1.665 fueron despedidos, 565 fueron retirados y 592 fueron resueltos), los empleadores todavía deben gastar mucho tiempo y dinero en la lucha contra este tipo de demandas antes de que sean retiradas o despedidas.
A fin de responder adecuadamente a las reclamaciones de represalias de los denunciantes sin mérito, las empresas deben comprender las tendencias y novedades en esta esfera. También deben saber cómo responder si uno de sus empleados reclama represalias.
Leyes de OSHA y de denunciantes
Según la Ley de Seguridad y Salud Ocupacional de 1970 (OSH Act), los empleadores deben proporcionar un «lugar de trabajo seguro y saludable». Junto con la Ley OSH, el Congreso ha ampliado la autoridad de los denunciantes de OSHA para proteger a los trabajadores de la discriminación en virtud de veintiuna leyes federales diferentes.
Según la OSHA, las posibles represalias de los empleados pueden incluir:
- Aplicar o emitir una política que prevea una acción personal desfavorable debido a una actividad protegida por una ley de denunciantes aplicada por la OSHA
- Lista negra
- Degradación
- Negar las horas extras o los ascensos
- Disciplina
- Negar los beneficios
- No contratar o volver a contratar
- Disparar o despedir
- Intimidación
- Haciendo amenazas
- Reasignación a un puesto menos deseable, incluso uno que afecte negativamente a las perspectivas de ascenso
- Reducir la paga o las horas
- Suspensión
Una vez que un empleado presenta una queja por represalias, la OSHA iniciará una investigación. Para probar que se produjeron represalias, OSHA debe determinar que el empleado participó en la actividad protegida; el empleador conocía o sospechaba de la actividad protegida; el empleador tomó una acción adversa; y la actividad protegida motivó o contribuyó a la acción adversa.
Si las «pruebas apoyan la alegación del empleado», y las partes no llegan a un acuerdo, la agencia normalmente emitirá una orden que requiere que el empleado sea reincorporado, que se le paguen los salarios atrasados, que se le restituyan los beneficios y otros posibles remedios «para que el empleado esté sano». Los empleadores pueden impugnar la orden.
Bajo algunas de las leyes que OSHA hace cumplir, las compañías deben cumplir inmediatamente con la orden de restablecimiento. Cuando los empleados presentan casos bajo la Ley OSH, la Ley de Respuesta de Emergencia por Peligro de Asbesto, o la Ley Internacional de Contenedores Seguros, la Secretaría de Trabajo presentará una demanda en el tribunal federal de distrito para obtener un resarcimiento.
Cambiando las protecciones de los denunciantes
Los programas de denuncia de la OSHA han sido objeto de críticas recientemente. En 2012, tras los informes de la Oficina de Responsabilidad Gubernamental que encontraron problemas con la transparencia, la responsabilidad, la formación, las comunicaciones internas y las auditorías, la OSHA hizo algunos cambios dramáticos. Estos incluían la reestructuración del programa de denunciantes y la reelaboración de la política del programa, la formación y los sistemas internos.
El Departamento de Trabajo también ha establecido el Comité Asesor de Protección de Denunciantes para asesorar y hacer recomendaciones al Secretario de Trabajo y al Secretario Adjunto de Trabajo para la Seguridad y Salud Ocupacional sobre las formas de mejorar la equidad, eficiencia, eficacia y transparencia de la administración de las protecciones de los denunciantes de OSHA.
El comité, que se reunió por primera vez en enero, se supone que debe proporcionar información tanto de los empleadores como de los empleados. «Proteger a los trabajadores que identifican las malas acciones es una piedra angular de los esfuerzos del Departamento de Trabajo de los EE.UU. para hacer cumplir la protección de los trabajadores», dijo la entonces Secretaria de Trabajo Hilda L. Solís en diciembre pasado cuando se nombraron los miembros del comité. «Los miembros del comité de denunciantes, que representan los intereses de los trabajadores, la administración y el público, utilizarán su experiencia para proporcionar valiosos consejos y recomendaciones para ayudar a la OSHA a fortalecer y mejorar nuestro programa de protección de denunciantes».
Próximos pasos
Para los empleadores, el aumento de las demandas de represalias sin mérito por parte de los denunciantes representa una tendencia preocupante desde el punto de vista jurídico, de los costos y de la reputación. Responder a este tipo de demandas requiere mucho tiempo y a menudo es estresante. Las compañías que se encuentran acusadas de tomar represalias contra los denunciantes pueden enfrentar devastadoras relaciones públicas.
Un enfoque proactivo para evitar este tipo de reclamaciones, y una respuesta rápida si se presentan, es la mejor manera de minimizar o evitar por completo los problemas.
Revisar las políticas de denuncia de irregularidades existentes. Las empresas deberían considerar el renovado énfasis de la OSHA en la denuncia de irregularidades como una llamada de atención. Las compañías deberían revisar sus políticas de denuncia de irregularidades existentes y actualizarlas cuando sea necesario.
Desarrollar un enfoque multidisciplinario. Las reclamaciones de denuncia tocan un número de diferentes funciones, incluyendo las legales, las de recursos humanos y las de cumplimiento. Los representantes de estos grupos deben reunirse periódicamente para examinar las reclamaciones de los denunciantes de irregularidades, compartir información y proporcionar retroinformación a cada uno de ellos.
Despersonaliza el proceso. Cuando se les presenta una reclamación de un denunciante, las empresas deben tener dos conjuntos de prioridades distintas: profundizar en la reclamación en sí y asegurarse de que el empleado que denuncia el delito no sufra represalias.
Dado que las reclamaciones de los denunciantes suelen ser de carácter personal para los empleados y los directivos, la creación de una capa entre el denunciante y los supervisores directos puede ayudar realmente a las empresas a responder más rápidamente y a mantener la profesionalidad.
Si las empresas no permiten la presentación anónima de reclamaciones, deberían poner en práctica ese proceso inmediatamente. Podría ser tan simple como un anticuado buzón de sugerencias, donde los empleados pueden dejar notas. En el caso de otras organizaciones, la creación de un número 800, que permita a los empleados enviar correos electrónicos anónimos o que permita presentar reclamaciones en la intranet de la empresa puede fomentar más respuestas.
Las grandes empresas, o las empresas de las industrias que tienden a recibir un gran número de denuncias, tal vez deseen considerar la posibilidad de contratar a un tercero para recibir e investigar las denuncias. Esto puede ayudar a minimizar cualquier intento real o percibido de represalia.
Las empresas que se especializan en este tipo de trabajo también deberían ser capaces de proporcionar información inestimable sobre los últimos instrumentos, tendencias y reglamentos relativos a las cuestiones de los denunciantes y los posibles puntos problemáticos de represalias.
Responde rápidamente y deja un rastro de papel. Una vez que la empresa se da cuenta de la identidad de un empleado como denunciante, debe tomar medidas inmediatas para asegurarse de que no se tomen represalias contra el denunciante. Esto significa que el denunciante no sea tratado de manera diferente a como lo era antes de la demanda, o menos favorablemente que sus compañeros de trabajo en posiciones similares.
Si un empleado necesita ser disciplinado por violar las normas o procedimientos de la empresa que conducen a una lesión o enfermedad, los gerentes deben ser cuidadosos. Involucrar a RRHH, al departamento legal o a un abogado externo inmediatamente puede ayudar a asegurar que todas las acciones disciplinarias sean apropiadas y estén bien documentadas.
La documentación es aún más importante cuando los denunciantes se enfrentan a medidas disciplinarias o de otro tipo no relacionadas con su reclamación. Por ejemplo, un denunciante puede formar parte de un departamento entero al que se le han recortado las horas de trabajo o se le puede descontar el sueldo por retrasos crónicos. En este tipo de situaciones, la empresa debe tener cuidado de que el denunciante no sea tratado de manera diferente a cualquier otra persona en una situación idéntica o similar. Los supervisores también deben asegurarse de crear un registro de los eventos que llevaron a la acción. Un denunciante que ya haya presentado algún tipo de reclamación contra la empresa puede estar más dispuesto a hacerlo de nuevo, o puede reclamar represalias cuando no exista ninguna.
Independientemente de la situación, los gerentes y supervisores deben documentar cuidadosamente cada acción que tomen, así como explicar por qué se toman determinadas acciones. Esto ayudará a los empleados a entender por qué fueron disciplinados. También ayudará a la compañía a probar su caso a OSHA o a los tribunales si los empleados intentan reclamar que fueron objeto de represalias.
A pesar de que un número inquietantemente grande de demandas de represalias contra los denunciantes no tiene fundamento, las empresas pueden pagar un precio enorme cuando se presenta una. Ser proactivo y estar preparado puede minimizar las consecuencias.
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Sobre el autor:
Richard D. Alaniz es socio principal de Alaniz and Schraeder, una empresa nacional de trabajo y empleo con sede en Houston. Ha estado a la vanguardia del derecho laboral y del empleo durante más de treinta años, incluyendo períodos en el Departamento de Trabajo de los Estados Unidos y en la Junta Nacional de Relaciones Laborales. Rick es un prolífico escritor sobre derecho laboral y de empleo y realiza frecuentes seminarios para empresas clientes y asociaciones comerciales en todo el país. Las preguntas sobre este artículo pueden dirigirse a Rick al (281) 833-2200 o [correo electrónico protegido].