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¿Es legal contratar sólo a los que ya están empleados? Los problemas con las reglas de los “deberes de los empleados”…

Por Richard D. Alaniz

Los requisitos del trabajo han aparecido en todo el país. Un anuncio, puesto por una empresa de electrónica de Texas que buscaba un ingeniero, decía que la empresa no “consideraría/revisaría a nadie que NO esté actualmente empleado, independientemente de la razón”. En Nueva Jersey, un anuncio de Craigslist para ayudantes de gerente de restaurante requería que los solicitantes “deben estar actualmente empleados”. Hay muchos otros ejemplos de este tipo de anuncios.

¿Es legal contratar sólo a los que ya están empleados? Los problemas con las reglas de los “deberes de los empleados”…
¿Es legal contratar sólo a los que ya están empleados? Los problemas con las reglas de los “deberes de los empleados”…

En esta economía, muchas empresas que tienen la suerte de buscar nuevos empleados pueden verse abrumadas por el número de solicitantes que responden. Muchos de los desempleados están tan desesperados por un trabajo que envían currículums en cantidades masivas, incluso si no están suficientemente cualificados para un determinado puesto.

En su búsqueda de trabajadores cualificados, algunos empleadores declaran explícitamente que sólo contratarán a los que ya están empleados y no considerarán a los desempleados. Si bien la filosofía de “hay que ser empleado para aplicar” puede tener sentido, los reguladores federales están examinando este tipo de políticas, y al menos un estado lo ha hecho ilegal.

A principios de este año, la Comisión de Igualdad de Oportunidades en el Empleo de los Estados Unidos celebró una reunión pública para examinar cómo los empleadores están tratando a los solicitantes de empleo desempleados. En la reunión, los defensores del movimiento para prohibir la discriminación por desempleo testificaron que la discriminación por desempleo tiene un “impacto dispar” en los trabajadores minoritarios, mayores y discapacitados porque actualmente se enfrentan a tasas de desempleo superiores a la media. Y, dado el excedente de solicitantes de muchos puestos de trabajo, los empleadores se niegan a considerar a los solicitantes desempleados a un ritmo cada vez mayor.

Además de las posibles ramificaciones jurídicas futuras, los empleadores también deben considerar los riesgos para la reputación relacionados con este tipo de pólizas. En un entorno tan cargado, los empleadores que sólo entrevistan a quienes tienen puestos de trabajo actuales necesitan considerar cuidadosamente si estas políticas tienen sentido, especialmente porque otros enfoques menos controvertidos pueden ayudar a los empleadores a encontrar los candidatos adecuados sin aplicar una regla inflexible.

El caso de los negocios

Si bien puede parecer cruel descartar automáticamente a los desempleados, las empresas pueden señalar razones prácticas para aplicar o considerar esa norma.

Indudablemente, en esta recesión algunas personas muy talentosas han perdido sus trabajos sin culpa alguna. Sin embargo, aquellos que han conservado sus trabajos en esta brutal economía pueden presumir de tener habilidades excepcionalmente valiosas o una fuerte ética de trabajo. También es más probable que sus conocimientos sobre la industria sean más recientes, mientras que alguien que ha estado desempleado durante mucho tiempo puede no estar al tanto de los últimos avances, tendencias de la industria y tecnologías en sus campos.

Los empleadores pueden pensar que los que han mantenido sus puestos de trabajo también demuestran una estabilidad y una dedicación excepcionales a sus trabajos y empleadores actuales. Y, al instituir una regla de “hay que ser empleado”, las empresas pueden frenar una posible avalancha de solicitudes hasta un número más manejable. Los solicitantes desempleados suelen solicitar docenas o incluso cientos de puestos de trabajo a la vez, muchos de los cuales, si no la mayoría, no serían adecuados para sus aptitudes y capacidades. Los empleadores pueden verse fácilmente abrumados al tratar de trabajar con pilas de solicitudes para quienes no son los adecuados o no tienen las aptitudes necesarias.

Con todos estos factores en juego, no es sorprendente que muchas empresas busquen formas de gestionar cuidadosamente sus procedimientos de contratación. Sin embargo, los que estipulan que sólo los empleados pueden solicitarlo necesitan comprender los riesgos potenciales de la aplicación de tal política.

Los peligros de las políticas

En un editorial reciente en el que se reprueba la práctica de contratar sólo a los empleados actuales, The New York Times resumió algunas de las posibles áreas problemáticas: “Los trabajadores sin empleo no están específicamente protegidos por las leyes antidiscriminatorias, pero varias leyes prohíben el sesgo en la contratación por motivos de sexo, raza, nacionalidad, religión, edad y discapacidad. Dado que los afroamericanos, los trabajadores de edad -especialmente las mujeres de edad avanzada- y los trabajadores discapacitados se han visto especialmente afectados por la recesión, la discriminación contra los desempleados de esos grupos puede violar la ley”.

“Tome los trabajadores afroamericanos. Constituyen el 12 por ciento de la fuerza de trabajo, pero el 20 por ciento de los desempleados. Incluso los estadounidenses negros con educación universitaria tienen muchas más probabilidades de estar desempleados que sus pares blancos”, según The New York Times.

Aunque la EEOC aún no ha dictaminado sobre la práctica, algunos expertos afirman que las normas de empleo obligatorio son ilegales. Hablando ante la EEOC en su audiencia de febrero, Christine L. Owens, directora ejecutiva del Proyecto de Ley Nacional de Empleo, dijo que la práctica es discriminatoria tanto bajo el Título VII de la Ley de Derechos Civiles de 1964 como bajo la Ley de Discriminación en el Empleo por Edad de 1967.

Este tipo de atención y retórica debería hacer que los empleadores se den cuenta. La EEOC está claramente monitoreando la práctica, y ninguna empresa quiere ser el caso de prueba de la Comisión. Aunque la práctica no es específicamente ilegal ahora, eso podría cambiar si algunos en el Congreso se salen con la suya. La Ley de Empleo Justo de 2011, que se introdujo en la Cámara de Representantes de EE.UU. en marzo, enmendaría la Ley de Derechos Civiles para prohibir la discriminación por motivos de desempleo.

Las regulaciones federales no son las únicas que importan, por supuesto. Los empleadores también deben cumplir con sus leyes locales y estatales, y varios estados están apuntando directamente a este tipo de prácticas de empleo. Desde el 1 de junio, Nueva Jersey ha hecho que sea ilegal especificar que sólo los solicitantes con trabajos actuales pueden solicitarlos. En Nueva York, la legislatura también ha considerado dicha ley.

También hay otros riesgos. Los abogados de los demandantes pueden oler posibles demandas, apostando que un jurado simpatizará con una persona desempleada que busca desesperadamente un trabajo y ni siquiera será considerada para un puesto.

También hay que tener en cuenta las vulnerabilidades de la reputación. Incluso si las empresas están en su derecho legal de aceptar sólo a los solicitantes de empleo, ese enfoque puede no funcionar bien en los medios de comunicación o con los empleados actuales o potenciales.

Contratando a los trabajadores adecuados sin una regla

Además de considerar todos los problemas potenciales de las normas de empleo obligatorio, los empleadores deben preguntarse si la práctica es particularmente eficaz. Hablando en la audiencia de la EEOC, Fernan R. Cepero, en representación de la Sociedad de Profesionales de Recursos Humanos (SHRM), dijo que tal regla no tiene sentido comercial. Cepero, que también es vicepresidente de recursos humanos de la YMCA de Greater Rochester, dijo a la comisión: “En la experiencia de la SHRM, la selección de los desempleados no es una práctica efectiva”.

También dijo: “Nuestros miembros reconocen que cualquier tipo de exclusión general es preocupante en virtud del Título VII. Es más, las políticas de exclusión son malas prácticas empresariales porque impiden que las organizaciones accedan a algunos de los mejores conocimientos, habilidades y destrezas disponibles en una fuerza laboral determinada”.

Si su empresa tiene una política de empleo o está considerando una, hable con los expertos. Consulte con RRHH, abogados externos y abogados internos para ver si la norma puede ser defendida legalmente y le ayudará a encontrar los mejores empleados. Antes de implementar una política de “debe ser empleado”, los empleadores deben considerar otros enfoques que, sin recurrir a una regla de línea brillante, les permita buscar y contratar a los candidatos adecuados, como por ejemplo:

  • Escribir descripciones claras de los trabajos. Si no has actualizado tus descripciones de trabajo recientemente, ahora es un excelente momento para hacerlo. Asegúrate de que las descripciones de los puestos sean específicas y que hayas detallado minuciosamente los deberes, las responsabilidades y las funciones esenciales del puesto. Esto puede ayudar a limitar el número de candidatos no calificados que presentan solicitudes y currículos. Tenga una persona que examine todas las ofertas de trabajo. Esto asegurará la consistencia y minimizará la posibilidad de que alguien en una oficina satélite incluya el lenguaje de “debe ser empleado” en un anuncio de búsqueda de ayuda, contradiciendo la política de la compañía.
  • Publicidad selectiva. Muchas compañías usan sitios como Craigslist porque son baratos, simples y llegan a una amplia audiencia. Pero este tipo de sitios hacen que sea fácil para los solicitantes encontrar y solicitar rápidamente muchos, muchos trabajos. Es posible que los empleadores quieran considerar un enfoque más específico, como anunciar en sitios web específicos de la industria o alentar a los empleados actuales a recomendar candidatos. Dependiendo del trabajo, los empleadores pueden querer usar reclutadores o recurrir a redes de asociaciones profesionales.
  • Adoptando un enfoque tecnológico. Si su empresa ocupa muchos puestos o tiene una gran rotación, considere la posibilidad de invertir en software para que el proceso de selección sea menos engorroso. Permita que las personas presenten sus solicitudes en línea, y luego utilice los términos de búsqueda para eliminar a los que no están calificados. Con la tecnología adecuada, también puede salvar aplicaciones que son prometedoras, pero para las cuales puede que no tenga ninguna vacante inmediata. Sin embargo, debe indicar cuánto tiempo estas solicitudes permanecerán activas, por ejemplo, 90 días. Con un enfoque en línea, puede reconocer automáticamente cada solicitud. Esto ayudará a reducir al mínimo las llamadas telefónicas y el seguimiento de las personas que le pregunten si ha recibido su solicitud.
  • Seleccionando los candidatos con cuidado. Antes de comenzar el largo proceso de entrevistar a los candidatos cara a cara, pasa unos minutos por teléfono con los que parecen más prometedores. De esta manera, podrá tener una mejor idea de si los candidatos tienen las calificaciones correctas y son adecuados para el trabajo y su empresa. Por razones legales obvias, debería documentar esas discusiones.

En la economía actual, las empresas no quieren perder el tiempo vadeando montones de solicitudes de empleo irrelevantes. Sin embargo, adoptar una regla que diga que los desempleados no serán considerados para los puestos actuales podría traer problemas. También puede que se pierdan algunos excelentes candidatos para el trabajo. Con los pasos correctos, puede crear procesos de contratación más eficientes, efectivos y legales sin recurrir a una regla inflexible que podría exponerlo a una importante responsabilidad de discriminación.

Sobre el autor:

Richard D. Alaniz es socio principal de Alaniz and Schraeder, una empresa nacional de trabajo y empleo con sede en Houston. Ha estado a la vanguardia del derecho laboral y del empleo durante más de treinta años, incluyendo períodos en el Departamento de Trabajo de los Estados Unidos y en la Junta Nacional de Relaciones Laborales. Alaniz es un prolífico escritor sobre el derecho laboral y del empleo y realiza frecuentes seminarios para empresas clientes y asociaciones comerciales en todo el país. Las preguntas sobre este artículo pueden dirigirse a Rick al (281) 833-2200 o [correo electrónico protegido] .