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¿Es el artículo 280E un impuesto o una pena para los negocios de cannabis legal?

Hay un interesante caso de apelación que se ha convertido en un writ of certiorari, que es una petición para que la Corte Suprema de los Estados Unidos vea un caso, y es algo a lo que debemos prestar atención. Comenzó en la Corte de Impuestos de los Estados Unidos con este caso: Green Solutions Retail, Inc. contra Estados Unidos.

Green Solutions es un dispensario de cannabis con sede en Colorado que tuvo sus declaraciones de impuestos de 2013 y 2014 auditadas por el IRS. Aparentemente, el dispensario ignoró la Sección 280E, que dice:

¿Es el artículo 280E un impuesto o una pena para los negocios de cannabis legal?
¿Es el artículo 280E un impuesto o una pena para los negocios de cannabis legal?

“No se permitirá ninguna deducción o crédito por ninguna cantidad pagada o en la que se haya incurrido durante el año fiscal en el desempeño de cualquier comercio o negocio si dicho comercio o negocio (o las actividades que lo componen) consiste en el tráfico de sustancias controladas (en el sentido de las listas I y II de la Ley de sustancias controladas) que esté prohibido por la ley federal o la ley de cualquier Estado en el que se lleve a cabo dicho comercio o negocio”.

Aquí hay un poco de antecedentes para llegar al caso.El artículo 63 define los ingresos imponibles, y esto incluye los ingresos derivados de actividades ilegales. Lo que había sido común (no he visto esta práctica usada en mucho tiempo por el IRS) era que una persona fuera condenada por un crimen en el que se beneficiara monetariamente. Cuando la persona cumplía la sentencia de prisión, el IRS reconstruía los ingresos de la persona, en relación con la actividad ilegal, y emitía un Aviso de Deficiencia (NOD).

Una NOD sólo puede ser combatida mediante una petición al Tribunal Fiscal. Esta práctica del IRS nos trajo el histórico caso de 1981 Edmondson v. Commissioner, que llevó a la acción legislativa que estableció la Sección 280E. Jeffery Edmondson cumplió una sentencia de prisión por tráfico de drogas. Cuando salió de la prisión, el IRS reconstruyó sus ingresos por tráfico de drogas y le envió un NOD. Edmondson solicitó al Tribunal Fiscal. Bajo la regla de Cohen, que permite a un contribuyente sin registros introducir gastos con un testimonio veraz, Edmondson declaró que compró las drogas en consignación. Tenía algunos gastos de viaje, teléfono, y otros gastos – todos los cuales el Tribunal Fiscal le dio crédito.

En la década de 1980 el gobierno de los Estados Unidos estaba luchando en la guerra contra las drogas, y la Sección 280E fue una reacción directa del Congreso a la decisión del Tribunal Fiscal.

En el caso de las apelaciones de Green Solutions, y también en el escrito de certiorari, el dispensario plantea muchas objeciones al artículo 280E. Sin embargo, creo que la razón por la que el Tribunal podría escuchar este caso es el hecho de que plantean la objeción a la Sección del Código, declarando que la Sección 280E es una pena y no un impuesto.

Siendo que se trata de la pena y no de un argumento fiscal, debemos recordar el caso del Tribunal Supremo, la Federación Nacional de Empresas Independientes contra Sebelius. El caso impugnó la constitucionalidad de la Ley de Cuidado Asequible (ACA). La cuestión particular era que el gobierno no podía obligar a una persona a comprar un seguro médico. La “sanción” que el gobierno debía cobrar por no tener seguro médico era inconstitucional. ESCOCIA, en su fallo, declaró que la pena era constitucional porque en realidad era un impuesto.

Cuando miramos la Sección 280E, notamos que la ley sólo afecta al comercio de drogas. Esto es lo interesante: Si piensas en el más atroz de los crímenes monetarios, podemos ver algo como el tráfico de personas. Cuando una red de tráfico de personas se rompe, y la gente es arrestada, típicamente la cabeza de la red se encuentra en el punto de mira del IRS. Estos líderes de la red se beneficiaron financieramente del secuestro, venta y prostitución de mujeres y niños. Si sus ingresos son reconstruidos por el IRS, estas personas pueden deducir TODOS sus gastos.

En 1982, cuando se promulgó la Sección 280E, el Congreso nunca habría pensado que, más de tres decenios después, el cannabis se legalizaría en 29 estados y en el Distrito de Columbia, en oposición directa al gobierno federal. Eso sin mencionar que la actitud de todo el país ha cambiado con respecto al cannabis.

Colorado es la capital del cáñamo autoproclamada de los EE.UU. Como el cáñamo sólo contiene un rastro de THC, la sustancia del cannabis que produce euforia y otras reacciones, estas compañías de cáñamo producen algo llamado aceite de CDB, que se envía a todo el país y es el tratamiento común para el alivio de personas con varias afecciones médicas diferentes. Es importante señalar que ciertos aceites de CDB pueden ser hechos de la planta de cannabis. Estos aceites varían en los niveles de THC. La pregunta sería, si la Corte Suprema escucha este caso, ¿estaría legislando desde el tribunal?

El artículo 280E afecta a una empresa de cannabis que es legal según la ley estatal. Sin embargo, también afecta a los traficantes de cocaína, heroína y metanfetamina. El Tribunal Supremo, si se ponen del lado del dispensario, estaría anulando esta ley no sólo para el mercado negro de la venta ilegal de drogas, sino para las empresas de cannabis.

Por supuesto, se dejaría que el Congreso arreglara la Sección 280E o no hiciera nada en absoluto. Hay formas legales de evitar la Sección 280E. Sin embargo, es caro para el dueño de la cannabis pagar a alguien como yo para construir y vigilar las diversas empresas que el dueño debe tener para evitar este impuesto.

Los empresarios de cuello blanco cometen el error de pensar que el cannabis es un negocio de cuello blanco. Si alguna vez hablas con la mayoría de los dueños de la industria de la cannabis y trabajas con ellos al nivel que yo lo hago, te das cuenta muy rápidamente que el 98 por ciento de los que están en la industria provienen del mercado negro. Sin embargo, ellos están innatamente orientados a los negocios. Cada uno conoce sus números y tiene conexiones para sus suministros. Cuando se dan cuenta de lo que es un plan de negocios y un resumen ejecutivo, se dan cuenta de que han estado haciendo lo mismo en el mercado negro. Paso mucho tiempo con estos propietarios porque la mayoría de los empresarios de cuello blanco quieren intentar aprovecharse de la gente que sale del mercado negro y entra en el mercado gris, como me gusta llamarlo.

Lo realmente triste es que me metí en el cannabis porque siempre he sido un pequeño empresario, y pensar que no podía deducir mis gastos, no me sentó bien. Sin embargo, paso mucho de mi tiempo forjando conexiones y protegiendo a estos dueños de lo que llamo “el precio de la cannabis”. El precio de la cannabis es cuando una persona de cuello blanco ignorante piensa que estas empresas están rodando en dinero y cobrando en exceso por sus servicios. De hecho, alrededor del 97% de las empresas que nos han dado la jurisprudencia sobre el artículo 280E están fuera del negocio porque sus honorarios legales y contables eran demasiado altos. Eso sin mencionar que la mayoría de las empresas pagan hasta un 70% de impuestos federales.

¿Es el artículo 280E una pena? Si miramos la ley, dándonos cuenta de que sólo afecta a la venta de drogas, entonces es una pena o un impuesto regresivo sobre una industria en particular. Sospecho que el gobierno argumentaría que el artículo 280E es una especie de impuesto al consumo, o algo similar. El hecho de que sólo afecta a una industria no es lo que me viene a la mente cuando pienso en un impuesto especial. La mayoría de los impuestos al consumo se cobran a las empresas que no financian su plan de beneficios definidos. Además, hay algunos impuestos al consumo que están asociados con la ACA.

La cuestión es que la evidencia prima facie indicaría que el argumento que está haciendo Green Solutions en su escrito o certiorari es suficiente para que el Tribunal Supremo vea el caso. Sin embargo, la administración presidencial no ha salido y dado su opinión oficial sobre el cannabis legal del estado.

Jeff Sessions, el jefe del Departamento de Justicia, ha declarado que reclutará a la Dirección de Lucha contra las Drogas (DEA) para hacer cumplir las leyes federales sobre la industria del cannabis legal. Incluso trató de rescindir el Memo Cole, llamado así por el ex Fiscal General de los Estados Unidos James M. Cole, que permitía a las compañías de cannabis abrir una cuenta bancaria. Esto realmente me hizo reír. Hay alrededor de 6 a 8 millones de empresas en el espacio de la cannabis, y de acuerdo con Sessions, vamos a volver a las redadas de la DEA? Ni siquiera podemos financiar al IRS, mucho menos a la DEA.

Este sería el lugar adecuado para mencionar que, aunque es un proceso muy lento y doloroso de observar, el Congreso tiene varios proyectos de ley en la etapa de patrocinio y copatrocinio que se ocuparían de varios problemas a los que se enfrenta la industria del cannabis – uno de ellos es la Sección 280E.

Sin embargo, estas empresas están en quiebra todo el tiempo. Hemos tenido clientes de cannabis durante casi siete años, y muy pocos contadores trabajan con estos clientes como nosotros. Hay toneladas de compañías de cannabis que nunca han oído hablar de la Sección 280E, o sus contadores no se especializan en la Sección 280E. Lo siguiente que se sabe es que se les enseña rápidamente a aprender que sus compañías fueron establecidas incorrectamente y que no se han tomado medidas para aliviar la Sección 280E. Los impuestos de estas empresas pueden ser, efectivamente, tan altos como el 70 por ciento. Este alto impuesto pone a muchas compañías de cannabis de primer año fuera del negocio.

Hay que hacer algo con respecto a la Sección 280E. Sé que he ideado todo tipo de planes de impuestos que evitan el impuesto. Sin embargo, estos planes cuestan menos que el impuesto que estas compañías pagarían sin el plan, pero son más caros de implementar para el dueño del negocio que la mayoría de las otras compañías.