Por Richard D. Alaniz
La verificación de los antecedentes penales de los solicitantes de empleo se ha convertido en un procedimiento operativo estándar para muchas empresas. Sin embargo, las empresas que realizan habitualmente comprobaciones de antecedentes penales deberían examinar detenidamente sus políticas y procedimientos actuales. En abril, la Comisión de Igualdad de Oportunidades en el Empleo de los Estados Unidos (EEOC) emitió una nueva guía sobre el uso de los registros de arrestos y condenas en la contratación. Si bien la orientación no prohíbe el uso de la verificación de antecedentes penales, la EEOC reiteró que el uso de los antecedentes penales como criterio de contratación podría dar lugar a cargos de discriminación en virtud del Título VII de las Leyes de Derechos Civiles de 1964.
La orientación actualizada se produce varios meses después de que Pepsi aceptara pagar 3,13 millones de dólares y proporcionar ofertas de trabajo y capacitación para resolver las reclamaciones de que utilizaba comprobaciones de antecedentes penales para discriminar a los solicitantes de empleo afroamericanos. Según la EEOC, más de 300 afroamericanos se vieron afectados negativamente cuando la política de verificación de antecedentes penales de Pepsi excluyó de forma desproporcionada a los solicitantes negros de puestos de trabajo permanentes.
Según la EEOC, la última orientación «se basa en decisiones judiciales de larga data y en documentos de orientación existentes que la [EEOC] emitió hace más de veinte años. Las nuevas directrices aclaran y actualizan la política de larga data de la EEOC sobre el uso de los registros de arresto y condena en el empleo, lo que ayudará a los solicitantes de empleo, empleados, empleadores y muchas otras partes interesadas de la agencia», declaró la presidenta de la EEOC, Jacqueline A. Berrien, cuando se publicaron las directrices. Los empleadores deben familiarizarse con la nueva orientación para poder seguir cumpliendo con las regulaciones de la EEOC y aislar a sus organizaciones de posibles demandas.
«Aumento significativo» de los antecedentes penales
En su explicación de la nueva orientación, que los comisionados aprobaron en una votación de 4 a 1, la EEOC señaló el «aumento significativo» del número de estadounidenses que tienen antecedentes penales en comparación con hace veinte años. Las estadísticas muestran que el porcentaje de la población adulta de los Estados Unidos que cumple condena en prisión o en la cárcel está aumentando rápidamente. La EEOC también señaló que muchas bases de datos utilizadas para la verificación de antecedentes penales son incompletas o inexactas, y que los hombres afroamericanos e hispanos tienen dos o tres veces más probabilidades de ser arrestados y encarcelados que la población general.
La Guía Actualizada
En virtud del Título VII, las organizaciones pueden ser responsables de discriminación cuando sus prácticas de empleo den lugar a un trato o un impacto dispares. En la orientación se aborda la forma en que el uso de la verificación de antecedentes penales podría dar lugar a cualquiera de los dos tipos de discriminación.
Tratamiento dispar. En los casos de tratamiento dispar, los empleadores pueden ser responsables de las violaciones del Título VII si tratan a los solicitantes o empleados de manera diferente debido a la raza, el origen nacional u otra condición protegida. Por ejemplo, la EEOC podría citar a un empleador hipotético que contrata a un solicitante de empleo caucásico con antecedentes penales pero se niega a contratar a un afroamericano igualmente calificado con antecedentes similares.
La EEOC ofrece un estudio de caso hipotético de dos graduados recientes de la misma universidad: John, que es caucásico, y Robert, que es afroamericano. Comparten antecedentes educativos, habilidades y experiencias de trabajo similares. En la escuela secundaria, ambos se declararon culpables de poseer y distribuir marihuana, pero ninguno de ellos tuvo problemas legales después. Después de graduarse de la universidad, ambos solicitaron trabajo en Office Jobs, Inc. Después de breves entrevistas de admisión, Office Jobs les pide su consentimiento para realizar verificaciones de antecedentes, lo que resulta en sus condenas por drogas. El representante decide no ofrecerle a Robert otra entrevista, diciéndole a un compañero de trabajo que la empresa no puede permitirse el lujo de remitir a sus clientes a «estos tipos de traficantes de drogas». Sin embargo, el mismo representante remite a John a una entrevista, señalando la edad de John en el momento de la condena y su historial limpio desde entonces.
La EEOC destaca varias formas en las que puede determinar que las pólizas de un empleador causan una responsabilidad de tratamiento dispar. Estas incluyen:
- Declaraciones sesgadas
- Inconsistencias en el proceso de contratación
- «Comparadores de situación similar»
- Pruebas de empleo
- Pruebas estadísticas
Impacto dispar. Los empleadores también pueden crear responsabilidad por «impacto dispar» cuando las políticas o prácticas aparentemente no discriminatorias excluyen de manera desproporcionada a un grupo protegido o si los empleadores no demuestran que las políticas o prácticas que conducen a un impacto dispar están relacionadas con el trabajo y son coherentes con la necesidad empresarial.
Cuando los empleadores revisan sus políticas sobre la verificación de antecedentes penales para ver si hay un impacto dispar, la EEOC sugiere que primero identifiquen la política o práctica que podría causar un impacto dispar. Luego, los empleadores deben considerar cómo esas políticas y prácticas podrían tener un impacto desproporcionado en los grupos protegidos.
Por ejemplo, los empleadores deben tener en cuenta que los afroamericanos y los hispanos son detenidos en un número mucho mayor como proporción de la población. En 2010, el 28 por ciento de todos los arrestos fueron de afroamericanos, a pesar de que aproximadamente el 14 por ciento de la población general era afroamericana. Por lo tanto, una política de no contratar a nadie con antecedentes de arresto podría afectar negativamente a los solicitantes afroamericanos más que a los solicitantes caucásicos.
Los cheques deben estar relacionados con el trabajo y ser consistentes con la necesidad del negocio. En virtud del Título VII, los empleadores pueden defenderse con éxito contra las demandas por discriminación de impacto dispar si pueden demostrar que sus políticas y prácticas están relacionadas con el trabajo y son coherentes con la necesidad empresarial.
La guía de la EEOC señala dos circunstancias en las que los empleadores que utilizan comprobaciones de antecedentes penales pueden defender esas comprobaciones como relacionadas con el trabajo y coherentes con la necesidad del negocio. Una es cuando los empleadores validan la exclusión por conducta criminal para el trabajo según la Guía Uniforme de Procedimientos de Selección de Empleados de la EEOC. Sin embargo, los empleadores deben ser capaces de encontrar suficientes datos que expliquen cómo la conducta que llevó al arresto o a la condena se relaciona con el desempeño del trabajo o el comportamiento posterior.
Los empleadores también pueden considerar la posibilidad de hacer una «selección selectiva» o una evaluación individual de cada situación. Al utilizar este tipo de pantalla, los empleadores deben considerar la naturaleza del delito, el tiempo transcurrido desde el delito y la naturaleza del trabajo. Luego, los empleadores deben considerar si excluir a esa persona en particular para un trabajo determinado basándose en sus antecedentes penales estaría relacionado con el trabajo y sería coherente con la necesidad empresarial.
Arrestos vs. Condenas
Los empleadores también deben tener cuidado de no tratar las detenciones con la misma importancia que las condenas. Según la EEOC, el mero arresto de una persona no está relacionado con su trabajo o necesidad de negocio. Sin embargo, los empleadores pueden considerar el tipo de comportamiento que llevó al arresto y pueden decidir que el comportamiento descalifica a un candidato para el trabajo. Además, los registros de arresto a menudo están incompletos, y los empleadores no deben confiar sólo en ellos al tomar una decisión de contratación. Por otro lado, un registro de condena suele ser una prueba adecuada de que una persona cometió un delito, según la EEOC.
Los empleadores que han recurrido a la verificación de antecedentes penales como una forma eficaz de investigar a los posibles trabajadores deberían consultar con sus abogados y expertos en recursos humanos lo antes posible. Es posible que tengan que reconsiderar fundamentalmente la forma en que realizan las investigaciones, las entrevistas con los empleados y la capacitación de la dirección para seguir cumpliendo con el Título VII y evitar acusaciones de discriminación en virtud de la nueva orientación.
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Sobre el autor:
Richard D. Alaniz es socio principal de Alaniz and Schraeder, una empresa nacional de trabajo y empleo con sede en Houston. Ha estado a la vanguardia del derecho laboral y del empleo durante más de treinta años, incluyendo períodos en el Departamento de Trabajo de los Estados Unidos y en la Junta Nacional de Relaciones Laborales. Rick es un prolífico escritor sobre el derecho laboral y del empleo y realiza frecuentes seminarios para empresas clientes y asociaciones comerciales en todo el país. Las preguntas sobre este artículo pueden dirigirse a Rick al (281) 833-2200 o [correo electrónico protegido].