Por Richard D. Alaniz
Este verano, Tufts Associated Health Plans Inc. acordó pagar más de $370.000 para resolver las acusaciones de que violó las regulaciones de cumplimiento de contratos federales al tomar represalias contra las víctimas de la discriminación.
La Oficina de Programas de Cumplimiento de Contratos Federales (OFCCP) del Departamento de Trabajo de EE.UU. había acusado anteriormente a la empresa con sede en Massachusetts de violar los requisitos federales de acción afirmativa.
Según la OFCCP, en mayo de 2009, Tufts aceptó contratar a trabajadores pertenecientes a minorías como representantes del servicio de atención al cliente para llegar a un acuerdo sobre la conclusión de que sus prácticas de contratación discriminaban a las minorías. Menos de un año después de ese acuerdo, uno de los trabajadores se quejó a la OFCCP de que había sido despedido debido a su raza y que había sufrido represalias por su condición de miembro de una clase protegida. El trabajador alegó que las minorías reclutadas en el marco del programa de acción afirmativa exigido por la OFCCP estaban separadas de los demás empleados y tenían que cumplir normas más estrictas durante la formación. Después de una investigación, la oficina encontró que Tufts había tomado represalias contra doce miembros de la clase.
«Nuestro trabajo es proteger a los trabajadores, promover la diversidad y hacer cumplir la ley», dijo la directora de la OFCCP, Patricia A. Shiu, en un comunicado. «Esa responsabilidad hacia los trabajadores continúa mucho tiempo después de que una investigación termine. Cualquier esfuerzo por tomar represalias contra los trabajadores que ya han sido víctimas de un trato injusto sólo agrava el problema y no será tolerado por esta administración».
Al igual que Tufts, toda empresa que contrate o subcontrate con el gobierno federal por más de 10.000 dólares está obligada a evitar la discriminación de los empleados por motivos de sexo, raza, color, religión, origen nacional, discapacidad o condición de veterano protegido. Casi una cuarta parte de los trabajadores estadounidenses están empleados por una empresa que hace negocios con el gobierno federal, según el Departamento de Trabajo, por lo que un número significativo de empresas están bajo la jurisdicción de la OFCCP.
El cambiante panorama normativo ha aumentado la presión sobre los contratistas para que cumplan los requisitos de acción afirmativa, así como un agresivo programa de aplicación de la ley por parte de la OFCCP. Desde que se creó el Grupo de Trabajo Nacional para la Igualdad de Remuneración en 2010, la OFCCP ha aumentado sustancialmente el número de medidas de aplicación que abordan la discriminación en materia de remuneración, una de las esferas que se prevé examinar con mayor detenimiento.
Si se descubre que las empresas con contratos o subcontratos federales no cumplen con las normas de igualdad de empleo y de acción afirmativa, pueden enfrentarse a cambios obligatorios en sus políticas de empleo, así como a una mala publicidad. En el peor de los casos, incluso pueden ser prohibidas de trabajar con el gobierno. Las leyes que rigen los programas de acción afirmativa para los contratistas son largas y complicadas, por lo que las empresas deben dedicar un tiempo considerable para garantizar el cumplimiento y evitar problemas.
Tres leyes, muchas reglas
La OFCCP hace cumplir tres leyes que, en conjunto, rigen la igualdad de oportunidades de empleo para las personas empleadas por contratistas federales. Estas leyes prohíben la discriminación y exigen a los contratistas y subcontratistas federales que adopten medidas de acción afirmativa para garantizar que todas las personas tengan las mismas oportunidades de empleo. Estas leyes son
1. Decreto 11246. El OE 11246 prohíbe a los contratistas y subcontratistas federales y a los contratistas y subcontratistas de construcción con asistencia federal, que generalmente tienen contratos que exceden los 10.000 dólares, discriminar en las decisiones de empleo por motivos de raza, color, religión, sexo u origen nacional. También requiere que los contratistas tomen medidas de acción afirmativa para garantizar la igualdad de oportunidades en todos los aspectos del empleo.
Las empresas también deben hacer esfuerzos de buena fe para lograr los objetivos que la OFCCP establece para emplear a mujeres y minorías en «todos los oficios y profesiones» en su área donde se van a realizar los contratos.
2. Sección 503 de la Ley de Rehabilitación de 1973. La sección 503 requiere acción afirmativa para individuos calificados con discapacidades para todos los contratos federales de más de 10.000 dólares. También estipula que los contratistas y subcontratistas que tengan contratos de más de 50.000 dólares y que tengan cincuenta o más empleados deben desarrollar y mantener un programa de acción afirmativa por escrito.
3. La Ley de Asistencia al Reajuste de los Veteranos de la Era de Vietnam de 1974. Esta ley requiere acción afirmativa para todas las prácticas del personal con respecto a los veteranos cubiertos en contratos de $100,000 o más. La ley exige ciertas medidas de acción afirmativa para los veteranos discapacitados, los veteranos con medallas de servicio de las fuerzas armadas, los veteranos recientemente separados y otros veteranos protegidos que prestaron servicios durante una guerra, una campaña o una expedición para la cual se autorizó una insignia de campaña. Los contratistas y subcontratistas cubiertos con cincuenta o más empleados deben desarrollar y mantener un programa de acción afirmativa por escrito.
Para garantizar el cumplimiento de todas sus condiciones, la OFCCP audita periódicamente las prácticas de empleo de los contratistas. Durante estas evaluaciones, la OFCCP examina prácticamente todos los aspectos de las prácticas de empleo de la empresa, incluida la contratación, la colocación en el empleo, la capacitación, el ascenso, la remuneración y el despido. Cuando la OFCCP identifica problemas, recomendará medidas correctivas. Los empleados individuales y las organizaciones que trabajan en nombre de los empleados también pueden presentar denuncias por presuntas violaciones.
Si la OFCCP identifica un problema, normalmente entrará en un «acuerdo de conciliación» con el contratista. Esto puede incluir salarios atrasados, ofertas de trabajo, crédito por antigüedad, promociones u otras formas de alivio para las víctimas. Las empresas también pueden necesitar instituir nuevos programas de capacitación, esfuerzos especiales de reclutamiento u otras acciones.
Si la conciliación fracasa, la OFCCP remitirá el caso a la Oficina del Procurador para que se celebren audiencias administrativas de ejecución. Si no se llega a la conciliación antes o después de la audiencia, se pueden imponer sanciones. Éstas pueden incluir la cancelación, la rescisión o la suspensión de parte o de la totalidad del contrato. También se puede inhabilitar a los contratistas, lo que los hace inelegibles para futuros contratos gubernamentales. Los casos también pueden remitirse al Departamento de Justicia para su aplicación judicial.
Nuevo Reglamento de la OFCCP
La OFCCP ha publicado recientemente nuevas normas relativas a las personas discapacitadas y a los veteranos. Estas nuevas regulaciones entran en vigor el 24 de marzo de 2013; sin embargo, para las empresas cuyo ciclo de plan de acción afirmativa ya está en marcha, las nuevas regulaciones sólo se aplicarán en el próximo ciclo.
Las nuevas regulaciones añaden una capa significativa al ya complejo mundo del cumplimiento de la acción afirmativa federal. Específicamente, las nuevas regulaciones requieren que los contratistas apunten a un objetivo de utilización del 7 por ciento para los empleados discapacitados y un 8 por ciento de referencia de contratación para los veteranos cubiertos. Ninguno de estos objetivos son requisitos absolutos, pero el incumplimiento de los mismos hará que la OFCCP tenga más probabilidades de encontrar una violación.
Además, las nuevas reglamentaciones aumentan las cuestiones de identificación, los formatos de las listas de empleos, el mantenimiento y el seguimiento de la información de los solicitantes y exigen un mayor mantenimiento de los registros. Los contratistas deben conocer estas reglamentaciones y comenzar a planificar cómo cumplir con sus requisitos.
Próximos pasos
Para asegurar el cumplimiento de las largas y a menudo complejas regulaciones federales, las empresas que trabajan con el gobierno federal, o que trabajan con empresas que trabajan para el gobierno, necesitan tomar varias medidas.
Determinar la jurisdicción. En la mayoría de los casos, es obvio si una empresa necesita cumplir con las obligaciones de acción afirmativa requeridas por la OFCCP. Sin embargo, algunos casos son menos claros. Las disposiciones de acción afirmativa también varían para los contratistas que no son de construcción y los de construcción. Las empresas necesitan saber exactamente cuál es su posición a los ojos de la OFCCP, para saber qué reglamentos deben cumplir.
Trabaja con abogados. Asegurar el cumplimiento implica un vertiginoso conjunto de reglas, regulaciones y acciones. Las empresas que caen bajo la jurisdicción de la OFCCP necesitan consultar regularmente con sus departamentos legales internos y con los abogados externos para asegurarse de que están tomando todas las acciones correctas.
Cooperar con RRHH. Dado que la jurisdicción de la OFCCP está estrechamente ligada a la contratación, formación, retención y promoción, los RRHH deben participar en cada paso.
Entrena y entrena de nuevo. Toda persona involucrada en la contratación, capacitación, promoción y despido debe recibir capacitación periódica para que entienda las reglas que rigen las decisiones de empleo. Las empresas también deberían formalizar programas de capacitación para los empleados, para que entiendan lo que constituye un ambiente libre de acoso y lo que la empresa espera de sus empleados. Los trabajadores también deberían saber qué hacer y a quién recurrir cuando se encuentren con un problema o sean testigos de algo que pueda violar los términos del contrato federal de su empleador.
Documentar todo. Las leyes que rigen el cumplimiento de los contratistas federales requieren una gran cantidad de papeleo y registros. Cuando la OFCCP lleva a cabo una auditoría o un empleado presenta una queja, el papeleo minucioso puede ayudar mucho a resolver cualquier preocupación y minimizar las preguntas.
Establecer programas de referencia. Se supone que los empleadores deben alentar a las minorías y a las trabajadoras a reclutar a otras minorías y mujeres. Al ofrecer un programa de referencia, las empresas pueden motivar aún más a los empleados a referir amigos, familiares y conocidos.
Revisar el nuevo reglamento de la OFCCP. Las nuevas regulaciones añaden mayores dolores de cabeza al cumplimiento de la acción afirmativa. Los contratistas deben revisar las nuevas regulaciones con un asesor legal para estar listos cuando se requiera su implementación.
Evaluar con frecuencia los procesos y procedimientos. Además de la necesaria actualización anual del programa de acción afirmativa por escrito, las empresas deben revisar periódicamente todos los aspectos de sus programas de acción afirmativa e igualdad de empleo para identificar y abordar cualquier área de preocupación.
Ningún contratista o subcontratista quiere poner en peligro el estado de sus contratos con el gobierno federal. Para evitar problemas y sorpresas, las empresas deben entender lo que se espera de sus programas de acción afirmativa y cumplir con todas las regulaciones del gobierno.
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Sobre el autor:
Richard D. Alaniz es socio principal de Alaniz and Schraeder, una empresa nacional de trabajo y empleo con sede en Houston. Ha estado a la vanguardia del derecho laboral y del empleo durante más de treinta años, incluyendo períodos en el Departamento de Trabajo de los Estados Unidos y en la Junta Nacional de Relaciones Laborales. Rick es un prolífico escritor sobre derecho laboral y de empleo y realiza frecuentes seminarios para empresas clientes y asociaciones comerciales en todo el país. Las preguntas sobre este artículo pueden dirigirse a Rick al (281) 833-2200 o [correo electrónico protegido].