Un servicio de gran valor añadido para los clientes que ofrecen planes de jubilación es ser los ojos y oídos para las actualizaciones críticas, en particular la Regla Fiduciaria del Departamento de Trabajo (DOL).
La intención de la Regla Fiduciaria era ofrecer una mayor protección a los patrocinadores, participantes y beneficiarios de los planes, imponiendo la condición de fiduciario a toda persona que prestara asesoramiento en materia de inversiones a cambio de una remuneración. Cuando se finalizara en 2016, ciertas secciones debían entrar en vigor inicialmente el 10 de abril de 2017, y la denominada Exención del Contrato del Mejor Interés (BICE) debía seguir el 1 de enero de 2018.
Sin embargo, tras varias demoras y pronunciamientos de no aplicación, el Departamento de Trabajo emitió una solicitud de información (RFI) y retrasó nuevamente la aplicación hasta el 1º de julio de 2019. Para hacer las cosas más complejas, en marzo de 2018, los Tribunales de Apelación del 10º y 5º Circuito de los Estados Unidos emitieron decisiones contradictorias: uno confirmó la autoridad del Departamento de Trabajo para imponer ciertas restricciones en virtud de la Regla Fiduciaria, y el otro anularía e impediría la aplicación de la regla en su totalidad.
Por lo general, los fallos contradictorios entre dos o más tribunales de circuito crean un conflicto que sería resuelto por la Corte Suprema de los Estados Unidos; sin embargo, ninguna de las partes ha hecho tal solicitud. La reacción del DOL se limitó a la emisión de una política de no aplicación temporal en el Boletín de Asistencia al Campo 2018-02. Sin embargo, el 21 de junio de 2018, el Quinto Circuito emitió una orden que anuló completamente la norma, sosteniendo que fue promulgada de manera inválida. Como resultado, muchas instituciones financieras y asesores están trabajando para determinar sus próximos pasos.
Además, la Comisión de Valores y Bolsa (SEC) emitió el 18 de abril de 2018 su propia propuesta de 1.000 páginas de una "regla de mejor interés" para los corredores. Toda esta actividad ha aumentado la incertidumbre sobre cómo cumplir con la orientación que se había establecido antes de la Regla Fiduciaria, que sigue vigente en la actualidad, y sobre lo que puede o no puede incluirse en cualquier regla final de la SEC.
Asesorando sobre los cambios
Entonces, ¿cómo aconsejan los contadores públicos a los clientes y a otros sobre el cambio de reglas? En primer lugar, es importante subrayar que la Regla Fiduciaria se dirigía principalmente a quienes asesoran en materia de inversiones a los patrocinadores, participantes y beneficiarios de los planes a cambio de un honorario, y no a los propios patrocinadores de los planes.
Según la norma, prácticamente todas las actividades de venta a planes y cuentas individuales de jubilación (IRA) se habrían considerado como asesoramiento fiduciario. En virtud de la Ley de Seguridad de los Ingresos de Jubilación de los Empleados de 1974 (ERISA), los fiduciarios tienen el máximo nivel de responsabilidad y deben actuar únicamente en interés de los participantes y beneficiarios de los planes.
Para añadir valor como asesor comercial de confianza, los contadores públicos certificados pueden ayudar a sus clientes a reconocer quiénes son los fiduciarios con respecto a sus planes y a comprender las responsabilidades que se imponen a los fiduciarios de los planes. Aunque los contadores públicos pueden ayudar a los clientes a comprender estos deberes y responsabilidades, debemos asegurarnos de que reconozcan que no somos abogados que proporcionan asesoramiento jurídico, ni estamos entrando en el papel de la gestión de planes. Esto es especialmente importante si se nos contrata para prestar servicios de certificación de un plan.
Identificar todos los Fiduciarios del Plan
Antes de embarcarse en una conversación significativa sobre los deberes y responsabilidades fiduciarias, nuestros clientes deben entender primero quiénes son los fiduciarios de su plan. Esto es especialmente cierto cuando aquellos con los que estamos teniendo la discusión son, de hecho, un plan fiduciario, y sin embargo no son plenamente conscientes de este hecho. Muchos creen que al contratar a terceros proveedores de servicios externos, se han absuelto de sus responsabilidades.
ERISA requiere que cada plan de jubilación tenga un documento escrito del plan. En ese documento está el nombre del fiduciario del plan. El individuo o grupo de individuos identificados se denominan «fiduciarios nombrados». El documento del plan puede nombrar al fiduciario de varias maneras. Pueden ser identificados por sus nombres reales, o pueden ser identificados por el título de su trabajo o por el nombre de un comité (como el Comité del Plan de Jubilación).
Algunos planes identifican a la compañía como el fiduciario nombrado. Si bien este enfoque puede considerarse una forma de evitar citar a una persona, un título o un comité reales, en realidad amplía el número de los que se consideran el fiduciario designado a todos los que ocupan puestos clave, como el presidente, el director ejecutivo, el director financiero y otros.
El segundo tipo de fiduciario del plan, y el que con frecuencia sorprende a quienes participan en la gestión del plan, es el «fiduciario funcional». Esto incluye a todas las personas que participan en la gestión del plan y que ejercen discreción sobre las operaciones del plan o el control de los activos del plan, como alguien que participa en la selección y la supervisión de las inversiones del plan o que toma determinaciones sobre las operaciones o disposiciones del plan.
En base a su participación, estas personas son generalmente consideradas como fiduciarios funcionales. Sin embargo, en el caso de las personas cuya única participación es de carácter administrativo (como la actualización de los datos de los participantes o el envío de contribuciones y distribuciones), por lo general no se considerarán fiduciarios, ya que no tienen facultades discrecionales sobre el plan.
La tercera categoría de fiduciarios del plan es la de los proveedores de servicios externos. Cabe señalar, sin embargo, que el alcance de sus responsabilidades fiduciarias puede limitarse a determinadas actividades. Por ejemplo, un asesor de inversiones puede tener una responsabilidad fiduciaria relacionada con las inversiones del plan, pero puede no tener responsabilidad sobre otras operaciones del plan.
Deberes y responsabilidades fiduciarias
Una vez que los fiduciarios del plan han sido identificados (y notificados, si es necesario), usted puede entonces comenzar a ayudarlos a entender lo que significa ser un fiduciario del plan. La ley ERISA y las reglamentaciones conexas establecen numerosos requisitos relativos a las responsabilidades respectivas. Sin embargo, el requisito general para todos los fiduciarios es el deber de actuar únicamente en el mejor interés de los participantes y beneficiarios del plan. Esto significa que, independientemente de cualquier otro título, trabajo o responsabilidad que tengan, cuando se trata de asuntos del plan, su deber es exclusivamente para con los participantes y beneficiarios del plan.
Además, el nivel de obligación requerido es el de un fiduciario prudente. Eso significa que deben actuar con el cuidado, la habilidad y la prudencia de alguien que sepa cómo ser un fiduciario del plan. Este es un estándar riguroso.
Otra responsabilidad es la de que el fiduciario proteja el plan y se asegure de que no realice, intencionadamente o no, una transacción prohibida. Las transacciones prohibidas son las que no están específicamente permitidas por la ley ERISA, aunque tengan un impacto positivo en el plan. ERISA prevé exenciones específicas para las transacciones prohibidas (ETP), y el Departamento de Trabajo también puede conceder determinadas ETP en relación con hechos y circunstancias específicos. Las normas sobre transacciones prohibidas incluyen la evitación de conflictos de intereses. Este requisito se aplica no sólo a los fiduciarios, sino a cualquier otra persona u organización que se ocupe del plan.
Una transacción prohibida frecuente es el hecho de que un plan no separe las contribuciones de los participantes en el plan (aplazamiento de salarios) de los activos generales del patrocinador del plan. Esto generalmente ocurre cuando el empleador – generalmente el patrocinador del plan – transmite los diferimientos al custodio de los activos del plan.
Con arreglo a la orientación normativa y los protocolos de aplicación actuales del Departamento de Trabajo, las cantidades deben separarse tan pronto como sea razonable, pero por lo general en un plazo de dos a cuatro días hábiles. En el caso de los planes con menos de 100 participantes y beneficiarios totales, el plazo es de siete días hábiles. El incumplimiento se considera una violación de las responsabilidades fiduciarias.
Otro punto problemático se cruza con la evasión de las transacciones prohibidas con los honorarios y gastos pagados con los activos del plan. La ley ERISA exige que cualquier cantidad pagada con cargo a los activos del plan debe ser permitida, de acuerdo con el documento del plan, y debe ser razonable.
Ha habido un gran escrutinio en esta esfera, especialmente desde que el Departamento de Trabajo publicó en 2012 reglamentos actualizados que exigen que los proveedores de servicios del plan proporcionen información detallada y específica sobre cualesquiera honorarios o gastos, ya sean directos o indirectos, que se carguen al plan de jubilación. Esta información es necesaria para que los fiduciarios de los planes determinen si las cantidades son razonables para el producto o servicio recibido.
Además de estas responsabilidades, los fiduciarios deben leer, comprender, interpretar y seguir los documentos del plan escrito. Como se explica con más detalle más adelante, el fiduciario querrá mantener una buena documentación que, de ser necesario, reflejará la forma en que el fiduciario ha cumplido con los requisitos del plan.
Como parte de la protección de los activos del plan, el fiduciario tiene el deber de diversificar las tenencias del plan. Hay ciertas excepciones, por ejemplo, cuando el plan está diseñado para invertir principalmente en valores del empleador.
Traspaso de la responsabilidad fiduciaria a otros
Inevitablemente, las conversaciones fiduciarias conducen a preguntas sobre la transferencia de estos deberes y responsabilidades a otros. La respuesta definitiva es que un fiduciario patrocinador de un plan nunca puede transferir completamente estas responsabilidades.
Dado que el fiduciario patrocinador del plan tiene la facultad de contratar y despedir a terceros externos, tienen una responsabilidad de supervisión continua que es un identificador principal de la responsabilidad fiduciaria. Esta posición ha sido afirmada consistentemente a través de casos judiciales, incluso por la Corte Suprema de los Estados Unidos.
La ley ERISA prevé la posibilidad de modificar ciertos aspectos de la responsabilidad fiduciaria. El artículo 404 c) de la ley ERISA y las reglamentaciones subyacentes disponen que en los planes en los que los participantes dirigen sus propias inversiones, los fiduciarios del plan generalmente no serán responsables de las decisiones de inversión de los participantes. Sin embargo, para aprovechar esto, deben cumplirse varios requisitos relativos al número y tipo de opciones de inversión, la frecuencia permitida de los cambios de inversión y el suministro de información relacionada.
Sin embargo, pueden plantearse problemas en relación con las opciones de inversión seleccionadas por los fiduciarios del plan que se ponen a disposición de los participantes. Así pues, si bien el artículo 404 c) permite transferir parte de la responsabilidad a los participantes, los fiduciarios del plan siguen teniendo responsabilidades permanentes.
Los artículos 3(21) y 3(38) de la ley ERISA permiten a los fiduciarios patrocinadores del plan contratar a expertos externos para que les ayuden a seleccionar las inversiones para el plan. Según la sección 3(21), el fiduciario del plan puede contratar a una persona u organización para que le recomiende opciones y estrategias de inversión. Si bien la persona u organización debe asegurarse de que las inversiones recomendadas sean adecuadas para los fines del plan, por lo general no tienen autoridad discrecional.
En este caso, el fiduciario tiene la responsabilidad de determinar la estrategia y seleccionar las inversiones. El fiduciario también sigue teniendo la responsabilidad de supervisar y vigilar a la persona u organización seleccionada. Una vez más, la capacidad de eliminar a un individuo u organización da al patrocinador del plan responsabilidades fiduciarias continuas.
De conformidad con el artículo 3(38) de la ley ERISA, el fiduciario patrocinador del plan puede contratar, en calidad de fiduciario, a una persona u organización externa, que debe ser un banco, una compañía de seguros o un asesor de inversiones registrado con experiencia en inversiones. A diferencia del asesor del artículo 3(21), el asesor fiduciario del artículo 3(38) generalmente tiene discreción sobre las inversiones del plan.
Independientemente de ello, el fiduciario externo generalmente ejerce su discreción después de consultar con el fiduciario del patrocinador del plan. En algunos casos, el fiduciario externo tendrá plena discreción para actuar dentro de una estrategia prescrita. Una vez más, el patrocinador del plan conserva la responsabilidad fiduciaria final.
Consecuencias de una brecha
Los fiduciarios de los planes se someten a un nivel de conducta muy alto. Si se determina que se ha producido un incumplimiento de la responsabilidad fiduciaria, el plan debe ponerse en la posición en la que se encontraría si no se hubiera producido el incumplimiento. Esto puede incluir la anulación de una transacción, la realización de contribuciones adicionales al plan, etc.
Dado que la responsabilidad recae en última instancia en el fiduciario del plan, un fiduciario puede ser considerado personalmente responsable. Esto puede incluir la responsabilidad civil y, en ciertas circunstancias atroces, la responsabilidad penal.
Litigios
Aunque está fuera del alcance de este artículo, los contadores públicos deben informar a los clientes de que se han entablado, y se siguen entablando, extensos litigios contra los planes y los fiduciarios de los planes que alegan algún tipo de incumplimiento de las responsabilidades fiduciarias. Hasta la fecha, las principales alegaciones se refieren a la selección de las inversiones: si las inversiones seleccionadas son apropiadas, si se está manteniendo la clase de inversión adecuada, si el proceso de selección fue apropiado y si los honorarios y gastos asociados son razonables. En estos casos se alega con frecuencia que los fiduciarios del plan no vigilaron ni supervisaron debidamente a los terceros proveedores de servicios externos, incluidos los asesores de inversiones, para asegurarse de que el plan estaba recibiendo los servicios apropiados y que los honorarios y gastos conexos pagados por el plan por esos servicios eran adecuados y razonables.
Documentación
Además de conocer y cumplir todos los deberes y requisitos impuestos a los fiduciarios de los planes, una de las recomendaciones más sencillas que los contadores públicos certificados pueden hacer a los clientes es la documentación de las inquietudes. Esto puede incluir las actas de las reuniones y la documentación relativa al funcionamiento del plan.
Los fiduciarios de los planes siempre corren el riesgo de que sus decisiones sean impugnadas por los reguladores gubernamentales, los abogados de los demandantes, los medios de comunicación, los participantes u otros. Un paso bastante simple que pueden dar los fiduciarios de planes que puede ayudarles a defender y explicar sus decisiones es documentar contemporáneamente el proceso que siguieron para llegar a sus conclusiones.
No basta con documentar la conclusión final, el proceso es igualmente importante. Esto incluye lo que se hizo, cómo se hizo, quién hizo qué y qué se consideró.
También es importante documentar que el proceso se ajustó a los documentos del plan y a otra documentación, como una declaración de política de inversiones, que sería pertinente para las medidas adoptadas. Si bien esta documentación no garantiza que no se impugne una decisión o que no haya habido una infracción fiduciaria, es de esperar que sirva de apoyo a las medidas de los fiduciarios del plan.
Conclusión
A la luz del reciente escrutinio y de los cambios propuestos, los contadores públicos certificados deberían garantizar una comprensión adecuada de las responsabilidades fiduciarias y ayudar a los clientes a reconocer y cumplir sus responsabilidades fiduciarias en relación con sus planes de jubilación calificados.
El artículo original apareció en el Pennsylvania CPA Journal.